SAP Almería 390/2023, 11 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 390/2023 |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1781/2021
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 602/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VERA
Apelante: Elisabeth
Procurador: MARÍA VISITACIÓN MOLINA CANO
Abogado: JOSÉ MIGUEL LOZANO GUZMÁN
Apelado: Guillermo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ENRIQUE FERNÁNDEZ ARAVACA
Abogado: MARÍA PILAR MARI BELTRÁN
SENTENCIA
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
ILTMAS. SRAS.. MAGISTRADAS:
DÑA. MARÍA JOSÉ RIVAS VELASCO
DÑA. ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a once de abril de dos mil veintitrés.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve con el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Elisabeth y estimando parcialmente la reconvención de Don Guillermo, debía modificar la sentencia 121/2014 recaída en los autos de relaciones paterno filiales nº 107/2014 seguidos en este Juzgado, en los términos contenidos en la presente resolución.
Dichos términos son del siguiente tenor: A) se atribuye la guarda y custodia de las menores,manteniéndose la patria potestad compartida, al padre, que pasarán a vivir con él en el domicilio sito en PASEO000 NUM000 de la localidad de DIRECCION000 . B) se establece un régimen de visitas en favor de la madre, en los siguientes términos, en defecto de acuerdo entre los progenitores:
- Para la menor Isabel, se establece un régimen progresivo de adaptación atendiendo a la situación de hecho actual, consistente en que, durante los tres primeros meses, Isabel pase con su madre dos domingos del mes, desde las 11 de la mañana hasta las 19 horas de la tarde. En defecto de acuerdo, serán el primer y el tercer domingo de cada mes, procurando que coincida con el fin de semana que la otra hermana, Julia, vaya a estar con su madre. A partir del cuarto mes, se desarrollarán con normalidad las visitas, con ambas hermanas a la vez. Las estancias de vacaciones de verano, semana santa o navidad, no tendrán efecto para Isabel, hasta que hayan transcurrido los tres primeros meses del régimen progresivo.
- Para la menor Julia, desde el principio, y para ambas hermanas, una vez transcurrido el tiempo de adaptación de Isabel, se establece un régimen de visitas de fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio o instituto hasta el lunes a la entrada del mismo. Se establece una visita intersemanal que se llevará a cabo el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que las menores serán reintegradas al domicilio en el que conviven con su padre. - las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, en quincenas: la primera desde el 1 hasta el 15 de julio; la segunda desde el 16 hasta el 31 de julio; la tercera desde el 1 hasta el 15 de agosto; y la cuarta desde el 16 hasta el 31 de agosto. En defecto de acuerdo, le corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los impares.
Contra la referida sentencia, la representación de Dña. Elisabeth interpuso recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes, interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se estime su petición.
Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, habiendo presentado escrito de oposición interesando se desestime el recurso y a su vez formuló impugnación de la misma..
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, comparecieron las partes se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y tras su reasignación, se señala para deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª María José Rivas Velasco que expresa la opinión de la Sala.
Antecedentes relevantes.
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- La sentencia de instancia en lo que concierne al presente recurso, desestima la petición de modificación de medidas adoptadas en autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores 107/2014 al considerar que la modificación de la sentencia en cuanto al domicilio fijado en la misma para el ejercicio de la guarda y custodia por la madre, ya que no se ha justificado que el cambio sea positivo para las menores habida cuenta de que la situación actual no solo pasa por las necesidades de la madre de cambiar de lugar de residencia, sino también por la necesidad prioritaria de dar respuesta a la situación de la hija mayor Isabel, que actualmente vive con el padre. El cambio de domicilio de las menores supondría un cambio radical para las mismas, que saldrían de la localidad donde se han criado y donde tienen a su familia paterna y amistades.
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- Solicita la recurrente la revocación de la sentencia dictada, y se dicte otra por la que se acuerde el mantenimiento de las medidas vigentes con anterioridad y por tanto restableciendo la atribución de la guardia y custodia de las menores a la madre, o subsidiariamente la custodia compartida, y la excepción de la modificación del domicilio de la madre y en su caso de sus hijas, permitiendo que establezca su residencia en DIRECCION001 - DIRECCION002 de Almería, CALLE000, Bl NUM001 Esc. NUM002 . C.P. NUM003 . Sostiene que la situación pedida es más benefiiciosa para las menores afirmando que los problemas surgían por la convivencia con los abuelos, hecho éste que desaparece al trasladar el domicilio la madre, afirma igualmente que la decisión judicial excede de la petición reconvencional ya que la atribución de la guarda y custodia en los términos acordados y conforme fue solicitado por el Ministerio Fiscal es irregular y provoca absoluta indefensión a la recurrente.
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- El apelado se opone a la pretensión deducida de adverso.
Modificación de medidas y decisión de la Sala.
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- Recuerda la STS 705/2021, 19 de octubre al respecto de la modificación de medidas que: El art. 90.3 CC
, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es
suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril .
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- La Convención sobre los Derechos del Niño que establece como principio el interés superior del niño, reconoce en el art. 9. 3 el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del mismo a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte (art.
12), imponiendo a los padres obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y así como que su preocupación fundamental será el interés superior del mismo, debiendo ser protegido contra toda forma de descuido mientras se encuentre bajo la custodia de los padres. Y el articulo 2,2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LOPJM, que recoge como uno de los criterios básicos para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
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- La sentencia dictada el 24 de noviembre de 2014, atribuía la guarda y custodia de las menores a la madre, y ésta solicitó, mediante demanda de modificación de medidas, el traslado de la unidad familiar a la urbanización del DIRECCION003 que se encontraba a una distancia de una media hora en vehículo del domicilio anterior. El demandado reconvino, solicitando 1º.- atribución la guarda y custodia de la hija mayor Isabel, al padre; Atribución de Custodia compartida para la hija menor Julia . por periodos semanales, incluidos los de vacaciones escolares 2º.- establecimiento de régimen de visitas PARA LA MENOR Julia de jueves con pernocta alternos para el progenitor no custodio y periodos vacacionales escolares Continuando los periodos semanales. Se solicita que se establezcan dos días semanales para visitas con los padres a la salida del colegio y reintegro a las 20 horas, los cuales serán martes y jueves en caso de desacuerdo entre las partes. A tal efecto, cada progenitor se deberá comprometer esta a recoger a la menor del centro escolar y reintegrándola al domicilio a las 20 horas.
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- Vistas las posiciones de las partes, no puede imputarse a la sentencia haber actuado sin atender a las peticiones de las mismas, ya que, el demandado reconvino solicitando la custodia de las menores en los términos que...
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