STSJ Galicia 210/2023, 5 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 210/2023 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00210/2023
RECURSO DE APELACIÓN 4003/2023
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 5 de mayo de 2023
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4003/2023 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Indalecio y DÑA. Ángeles, representados por la Procuradora Dña. Belén Casal Barbeito y defendidos por el Letrado D. José María Penabad Otero, contra la Sentencia nº 116/2022, de fecha 08/07/2022, dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº 3 de A Coruña, en el procedimiento ordinario 156/2020.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA (APLU), representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña dictó la sentencia nº 116/2022, de fecha 08/07/2022 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. José María Penabad Otero, en nombre y representación de D. Indalecio y Dña. Ángeles, frente a la Resolución del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 21 de julio de 2020, que desestima los recursos de reposición interpuestos por los demandantes contra la Resolución del Directos de la Agencia de 19 de noviembre de 2018 (Expediente NUM000 ), en la que se declara que las obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada de dos plantas, muro de contención de tierras, bancos y solado de hormigón y camino de acceso a la vivienda en la parcela catastral NUM001, sita en la Parroquia de DIRECCION000,
Concello de O Pino, no son legalizables, ordenando su demolición y la reposición del terreno al estado anterior al inicio de las obras y el cese definitivo de los usos a los que estén destinados.
La representación procesal de D. Indalecio y DÑA. Ángeles interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia en virtud de la cual:
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Se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad o en su caso la anulabilidad de las siguientes resoluciones administrativas:
- La resolución del Director de la APLU de fecha 21/07/2020 en virtud de la cual se alza la suspensión del acto recurrido y se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución del mismo Director de la APLU de fecha 19/11/2018.
- La propia Resolución del Director de la APLU de fecha 19/11/2018 por la que se resolvía el expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado contra los recurrentes, acordando declarar que las obras de construcción de la vivienda, muro de contención, banzas de hormigón, solera de hormigón y camino de acceso a la vivienda no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico y se ordenaba la demolición de dichas obras, y en definitiva se acordaba la reposición de la legalidad urbanística en relación con las obras ejecutadas en el lugar de Sabaris (Vilaboa) O Pino.
- Todo el procedimiento de reposición de la ilegalidad urbanística.
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Se declare la improcedencia de la demolición de las obras objeto de este procedimiento.
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Se declare la no aplicación del PXOM de O Pino aprobado definitivamente en virtud de Acuerdo del 30/6/2003 en base a su manifiesta a/ilegalidad, en cuanto califica los terrenos en los que se ubica la casa como suelo rústico de protección agropecuaria, por tratarse de suelo que debería calificarse como núcleo rural o en su caso como extensión de núcleo rural y por lo tanto permitirse la construcción indicada.
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Se declare la posibilidad de legalización de las obras en base a la aplicabilidad de la DT tercera de la LSG y subsidiariamente en base al proyecto de legalización para adecuar dicha obra a la realización de un albergue vinculado al camino de Santiago, en base al procedimiento que se está tramitando.
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Subsidiariamente a todo lo anterior, se acuerde revocar el auto que acuerda no haber lugar a la prejudicialidad administrativa y se estime la misma suspendiendo el procedimiento hasta que recaiga resolución administrativa firme sobre la legalización instada ante el Concello de O Pino.
Admitido a trámite el recurso de apelación, la Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes, se dictó providencia admitiendo el recurso apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2023.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en las siguientes consideraciones:
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Errónea valoración de la prueba.
Entre los hechos omitidos o relegados como intranscendentes derivados del procedimiento están los siguientes:
- el Sr. Indalecio ha presentado y está tramitando un proyecto de cambio de uso del suelo en base a un plan especial de infraestructuras y dotaciones para equipamiento de albergue asociado al Camino de Santiago y al espacio natural que lo rodea, que ya ha sido informado favorablemente por el arquitecto técnico municipal del Concello de O Pino,
-los informes presentados por el apelante, en concreto el de Viaqua, TELEFONICA MOVILES SAU y UDESA,para poner de manifiesto los servicios con que cuenta la finca,
-durante la tramitación del procedimiento se ha producido el acondicionamiento de las aceras y el alumbrado público
Entre los hechos que se omiten como probados o se consideran probados de forma parcialmente errónea están:
-que la construcción tiene volumetría similar a la licenciada,
-que se le ha concedido autorización de construcción invernadero y galpón, y autorización por Augas de Galicia y de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural,
-cuenta con una vía pública asfaltada y red de suministro eléctrico y agua,
-el núcleo de Vilaboa tiene mayor proximidad al Camino de Santiago y al regato Puntillóns que la propia finca de los demandantes
-la sentencia de instancia valoran como prueba de que las obras no se encuentran acabadas unas fotografías aéreas del año 2014 que no indican nada, frente a las declaraciones juradas que no fueron objeto de impugnación.
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Se expresa la total disconformidad con la apreciación de que las obras son ilegalizables ya que basta un cambio de calificación del suelo para que dichas obras puedan legalizarse. Y la posibilidad teórica y concreta del cambio de uso del suelo a través de un plan especial de infraestructuras y dotaciones (PEID) se contempla en el artículo 35, 1, apartado o), LSG 2/2016, plan que está en tramitación. También se debe de hablar de la posibilidad de legalización de la obra o edificación, ya que en su volumetría (altura y superficie) no excede del galpón o almacén auxiliar que se había licenciado por el Concello de O Pino y administración sectorial, por lo que cabría la legalización como alpendre vinculado a vivero.
Se está tramitando ante el Concello de O Pino y a instancias de del Sr. Indalecio y de su esposa, un expediente de legalización para albergue turístico vinculado al Camino de Santiago.
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La sentencia hace una interpretación muy restrictiva, contraria al espíritu de la norma, de la Disposición Transitoria Tercera de la LSG 2/2016, al indicar que al no atenerse a las obras autorizadas a la licencia ello se hace equivalente a carecer de licencia y con ello no permitir su aplicabilidad.
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Defiende la viabilidad de la impugnación indirecta del PXOM de O Pino y su inaplicaibilidad, ya que no está adaptado. Ha habido cambios fácticos y jurídicos, como la aprobación de la LSG. La finca donde se encuentra la construcción objeto de este expediente, está justo en medio de dos zonas núcleos o zonas urbanas -Lameiro y Vilaboa-, (núcleos rurales o extensión de núcleos rurales), localizadas a muy escasos metros de la misma, dándose la circunstancia de estar comunicada con ambos núcleos por la misma vía pública, contando además con los mismos servicios (acceso rodado, suministro eléctrico, suministro de agua...). Se da además la circunstancia de que la construcción está en zona consolidada por edificaciones, existiendo otra en su lindero norte y otra justo enfrente de la finca.
Se constatan los presupuestos fácticos para una obligatoria calificación en el PXOM, como suelo de núcleo rural o bien de extensión de núcleo rural, sin que el planeamiento se haya adaptado a la calificación legal de dichos tipos de suelo en la zona.
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Debe operar la caducidad del expediente: En la sentencia de instancia se indica que no hay caducidad porque se cuenta el plazo desde el acuerdo de incoación, pero en el presente caso, y tal como ya se indicó, el 4 de mayo de 2017 se levantó acta de inspección ocular. La APLU incoa el expediente el de reposición el 11 de abril de 2018, notificado el 20-4-2018. El acuerdo de finalización del expediente de reposición concluye con la orden de derribo, el día 19 de noviembre de 2018.
Debe accederse a la prescripción: esta parte presentó actas de declaraciones testificales de los obreros respecto a que...
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