STSJ Andalucía 1007/2023, 27 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1007/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 742/2022
SENTENCIA NÚM. 1007 DE 2.023
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
D. Ricardo Estévez Goytre
En Granada, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de Apelación número 742/2022 dimanante de la pieza de medidas cautelares 20.1/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería; siendo parte apelante D. Bernardino, D. Blas y Dª Crescencia, que comparecen representados por la Procuradora Dª Encarnación de Miras López y asistidos por el Letrado D. Enrique Ruiz Guerrero, y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALBOX, representado y asistido por el Letrado José Manuel Hernández-Villalobos Jiménez.
Se apela el Auto nº 75/2022, de 8 de marzo, dictado por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 3 de los de Almería, recaído en la pieza de medidas cautelares 20.1/2022.
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección del Auto apelado.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo para el día 19 de abril de 2023; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre.
Del Auto apelado .
El Auto apelado deniega la adopción de la medida cautelar solicitada por los recurrentes, lo que fundamenta en los siguientes términos (FD TERCERO):
"La medida cautelar solicitada supondría la suspensión de la ejecución del proyecto de actuación respecto de una nave destinada al cebo de volátiles, resultando evidente la afectación del interés público.
Asimismo, con relación a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, exige, según reiterada Jurisprudencia, que el juzgador verifique la apariencia de que el actor ostenta el derecho invocado y, en consecuencia, la probable, o, al menos, verosímil ilegalidad de la actuación administrativa. En ese sentido, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018 (recurso nº 677/2017) compendia la doctrina de dicha Sala en materia de apariencia de buen derecho dentro de las medidas cautelares, reiterando sustancialmente la contenida en el ATS de 23 de marzo de 2015, en el sentido de que declara la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, pues la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso, ya que estamos ante un prematuro momento procesal en el que no se ha tenido posibilidad de alegar y probar sobre lo que constituye dicho núcleo sustancial del litigio, de modo que únicamente si estuviéramos en presencia de una nulidad patente o notoria del acto o si la resolución administrativa fuere idéntica a otra anteriormente anulada -lo que no es el caso-, cabría adoptar una medida fundada en dicho fondo, en base a la doctrina del "fumus boni iuris". En definitiva, la operatividad de la doctrina de la apariencia de buen derecho se limita, tal como argumenta aquella STS de 19/1/2018 " a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que, fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía suspensión, se resolviera de forma anticipada el fondo del asunto, sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trate ".
Debido a que no se presenta ahora ninguno de esos supuestos de posible aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, tampoco puede apreciarse la concurrencia de este requisito, dado que en la ponderación de intereses en presencia ha de darse prevalencia al interés público, como se ha expuesto, atendida la naturaleza de la instalación. Pero es que además, atendidas las alegaciones formuladas por los recurrentes en su petición de suspensión de las resolución impugnada, se infiere una invitación a entrar en el fondo del asunto, e incluso a anticipar la decisión sobre el núcleo del litigio, pese a que éste todavía se halla en una fase prematura, en la que todavía no se ha oído al defensor de la Administración ni se ha practicado la prueba propuesta, situación ésta que se encuentra vedada normativamente. Asimismo, debe señalarse que la adopción de la medida cautelar solicitada afectaría a un tercero -el titular de la explotación-, responsable de la ejecución de la instalación, que aún no se ha personado en el procedimiento, dado el estado procesal en el que nos encontramos, y que, por tanto aún no ha podido ser oído a efectos de adoptar la medida interesada, siendo así que la adopción de la misma podría ocasionarle graves perjuicios. No existen, por tanto, en este momento inicial del procedimiento, datos suficientes para valorar el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, que es indispensable para la adopción de cualquier medida cautelar, y que, tal y como tiene establecido la jurisprudencia, debe concurrir de manera palmaria e inequívoca, de modo que pueda ser apreciado sin necesidad de profundizar en el asunto.
Tampoco se acredita que la no adopción de la medida cautelar cause perjuicios irreparables o de muy difícil reparación, pues de revocarse la resolución impugnada cabría la posibilidad de restituir el hábitat natural, dado el estado en el que se encuentra la instalación analizada.
Por todo ello, debe regir la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, de modo que, sin entrar a...
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