STSJ Comunidad de Madrid 467/2023, 18 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 467/2023 |
| Fecha | 18 Mayo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2022/0048588
Recurso de Apelación 145/2023
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Armando
PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA
SENTENCIA Nº 467/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid el día dieciocho de mayo del año dos mil veintitrés.
V I S T O S por los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACIÓN N° 145-2023 seguidos a instancia del Sr. Abogado del Estado en nombre de la DELEGACION del GOBIERNO en MADRID (Administración General del Estado) en calidad de apelante contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 32 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado n° 435-2022 ante dicho Juzgado tramitado por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo que el nacional marroquí Armando había solicitado.
Es parte apelada el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Luis Navas García en nombre y representación de Armando bajo la dirección de la Letrado Sra. Da Ana Isabel Soria Cano, en base a los siguientes
El nacional marroquí Armando solicitó la concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, dicha solicitud le fue denegada al mismo por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de marzo de 2022.
Frente a tal resolución la Letrado Sra. Da Ana Isabel Soria Cano que entonces ostentaba la representación de Armando interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó como Procedimiento Abreviado n° 435/2022 ante el Juzgado n° 32 de los de Madrid quien, en fecha 16 de diciembre de 2022 dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:
"Que debo estimar, y estimo, el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la defensa y representación de don Armando contra la mencionada resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid del pasado 25 de marzo, relativa al expediente con referencia n° NUM000; actuación administrativa que expresamente se deja sin efecto, declarando, como declaro, el derecho del recurrente a obtener la pretendida autorización de residencia por circunstancias excepcionales derivadas de arraigo familiar. Sin costas."
Notificada la referida sentencia al Abogado del Estado, el mismo mediante escrito fechado el 2 de enero de 2023 interpuso contra la misma recurso de apelación en el que, tras alegar lo que consideraba pertinente terminaba suplicando se estimase el recurso revocándose la sentencia recurrida se confirmase la legalidad de la resolución administrativa recurrida todo ello sin hacer pronunciamiento en orden a las costas para ninguna de las partes.
Mediante diligencia de fecha 10 de enero de 2023 se admitió a trámite el recurso del Abogado del Estado dándose traslado a la representación de Armando para que pudiera impugnarlo lo que verificó en plazo el siguiente 8 de febrero de 2023 interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
y QUINTO: Por diligencia de fecha 10 de febrero de 2023 se acordó por el Juzgado elevar los autos a esta Sala a fin de sustanciar la apelación, donde personadas las partes y formado el oportuno rollo de Sala, y, mediante providencia de fecha 16 de mayo pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo para el siguiente 24 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
La Abogacía del Estado interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 32 de los de Madrid en fecha 16 de diciembre de 2022 en el Procedimiento Abreviado n° 435-2022 por cuya virtud se estimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo que el nacional marroquí Armando había solicitado.
La sentencia de instancia analiza en los fundamentos 2° y 3° el concepto de arraigo y en el 4° el arraigo familiar a los efectos de la autorización por motivos excepcionales, conteniendo en los fundamentos 5° y 6° la argumentación que le sirve a la misma para estimar el recurso, y que procedemos a transcribir:
"QUINTO.- La existencia de una previa condena penal, por sí sola, no es suficiente a los efectos esgrimidos por la Administración demandada, debiéndose valorar en todo caso, y conforme al criterio reflejado en la Directiva 2004/38/CE y en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 mayo 2012, del Tribunal Supremo de 12 febrero 2019 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2010 y 4 de marzo de 2015, criterios tales como (1) el grado de arraigo, (2) el tiempo transcurrido desde que adquirió firmeza la condena, (3) la perdurabilidad de la amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública con respecto a la conducta posteriormente observada por el condenado, (4) la existencia de ulteriores circunstancias sobrevenidas a la condena, de carácter favorable para el propio interesado y (5) la concreta significación de esas circunstancias, que, debidamente valoradas, determinen que los antecedentes penales no deben constituir -siempre y necesariamente- obstáculos insalvables e impedimentos ineludibles.
SEXTO.- En consonancia con lo hasta aquí manifestado y especialmente aplicando al presente caso las sentencias de la Sala de este Orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas 19 de febrero y 15 de abril de 2020 y muy particularmente las de la Sección 5' de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 y 20 de mayo de 2021, procede acoger la acción promovida en esta instancia; lo que determina que deba dejarse sin efecto la propia actuación administrativa objeto de recurso y declarar el derecho del recurrente a obtener la pretendida autorización de residencia por circunstancias excepcionales fundamentadas en su arraigo familiar y social, de acuerdo con los términos interesados en el escrito de demanda."
Frente a esta argumentación el Abogado del Estado sostiene que la existencia de los antecedentes penales del solicitante hace inviable la pretensión de obtención de la autorización de residencia argumentando con la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 22 de noviembre de 2022 (apelación 184/2022), toda vez que en la fecha de la solicitud de autorización, el 1 de julio de 2021. los antecedentes penales estaban vigentes y no habían sido cancelados toda vez que la pena de 2 años de prisión impuesta por un delito de robo con violencia e intimidación impuesta por sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 fue extinguida no por remisión definitiva, sino por prescripción en fecha 4 de abril de 2019.
Por su parte la representación de Armando argumenta, en primer lugar, que debía de aplicarse el 136.5 del Código Penal, toda vez que el Juzgado de lo Penal concedió la remisión condicional por un plazo de dos años a su representado en fecha 16 de diciembre de 2008, iniciándose el periodo de remisión el 17 de enero de 2009, con lo que la pena se extinguió el 17 de enero de 2011, ya que no constan otros antecedentes ni detenciones al interesado, por lo que el antecedente debía ser cancelable desde el 17 de enero de 2014. Argumenta que la circunstancia que por el Juzgado de Ejecutorias no se extinguiese la pena que estaba definitivamente remitida hace que deba de aplicarse el art. 136.5 del C. Penal, no debiendo ser tenidos en cuenta los referidos antecedentes.
En segundo lugar argumenta la parte que la existencia de un solo antecedente como ocurre en el caso de autos, no es obstáculo en el supuesto de autos, para la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar. En este sentido llama la atención de que los hechos objeto de condena ocurrieron 15 años antes de la solicitud, no habiéndose producido más hechos delictivos ni constando otras detenciones al interesado, por ello, reiterando expresamente los argumentos de la sentencia de instancia, interesa la confirmación de la misma.
Dos son las cuestiones que habrían de ser analizadas en este recurso. La primera derivada de la existencia de antecedentes penales en el supuesto de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar es un obstáculo insalvable para la obtención de este tipo de permiso, y de concluirse que la existencia de antecedentes penales veda por completo la obtención de este tipo de autorización, habría que determinar si, en el concreto caso del apelado Armando, los antecedentes que tiene deben ser omitidos por aplicación del art. 136.5 del Código Penal.
Si bien es cierto que con carácter general el art. 31.5 de la Ley de Extranjería, incardinado en el Capítulo II: "De la autorización de estancia y residencia", del Título II:...
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