STSJ Comunidad de Madrid 309/2023, 29 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 309/2023 |
| Fecha | 29 Mayo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0057318
RECURSO DE APELACIÓN 676/2022
SENTENCIA NÚMERO 309
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 676/2022, interpuesto por don Braulio, representado por el Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, contra la Sentencia de 5 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid en el Procedimiento ordinario nº 538/2021. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Gargantilla del Lozoya y Pinilla de Buitrago, representado por el Letrado don Arturo Muñoz Cáceres.
En fecha 5 de julio de 2022 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, en el Procedimiento ordinario nº 538/2021, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Braulio contra la resolución dictada el 3 de noviembre de 2021 por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gargantilla del Lozoya y Pinilla de Buitrago, mediante la que se desestima el recurso administrativo de reposición formulado por el demandante contra anterior resolución de 10 de julio de 2021.
Contra la mencionada resolución judicial por don Braulio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se reseñarán en la Fundamentación de esta Sentencia.
El Ayuntamiento de Ayuntamiento de Gargantilla del Lozoya y Pinilla de Buitrago, en la representación indicada, formuló oposición al recurso de apelación de adverso interesando su desestimación por las razones vertidas en su correspondiente escrito.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de la apelación ni trámite ulterior, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 25 de mayo de 2023.
Por Acuerdo de 26 de abril de 2023 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos por vacante existente en la Sala.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Braulio contra la Sentencia de 5 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento ordinario nº 538/2021, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución dictada el 3 de noviembre de 2021 por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gargantilla del Lozoya y Pinilla de Buitrago, mediante la que se desestima el recurso administrativo de reposición formulado por el demandante contra anterior resolución de 10 de julio de 2021 por la que se declaró al inmueble del que es titular, situado en la Parcela NUM000 del Polígono NUM001 (" CALLE000"), en situación urbanística de fuera de ordenación.
Impugna don Braulio la citada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:
a.- Error en valoración de la prueba.
Dicho motivo se aduce en relación con la Sentencia de esta Sección de 23 de julio de 2020 y en consideración a la aplicación de su contenido expresando que el asimilado a fuera de ordenación debe desdeñarse pues sólo se contempla en las situaciones de ilegalidad cuyos plazos de restitución y sancionador han prescrito, ilegalidad que no se da en este caso en que cuenta con licencia y que aquella Sentencia reconoce.
b.- Error en la consideración que las 210 viviendas diseminadas del municipio están en el Polígono NUM001.
Señala que se acreditó que toda la Zona Sur, formada por los polígonos NUM002, NUM003 y NUM001, del municipio tiene 89 viviendas y no 210 por lo que resultaría de aplicación el artículo 85 de la Ley del Suelo de 1976 que faculta a edificar viviendas siempre que estén aisladas y no comporten riesgo de formar núcleo de población.
c.- Error en la aplicación del derecho sustantivo.
Reitera la aplicación del artículo 85 de la Ley del Suelo de 1976 no pudiendo detallar exactamente las que hay en el polígono NUM001, si bien del documento nº 9 de la demanda se constata que pertenecientes a ABIACS en dicho polígono hay solo 19 viviendas, no constituyendo núcleo de población y tratándose de un suelo urbanizable no sectorizado, entendiendo que dicho precepto prevalece sobre las NNUU del municipio de 1975.
Aduce error en la aplicación del artículo 64 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) al no existir motivación por parte de la Administración para señalar que la edificación no puede ser conforme a las NN.SS. de 1975 e inaplicación indebida del Decreto 120/2002 pues está reservado al Planeamiento Urbanístico de posterior aprobación tal declaración.
Expresa que en el año 2002 el suelo era suelo urbanizable conforme a las NN.SS. de 1975.
d.- Error en la aplicación del PORN de la Sierra de Guadarrama.
Señala que el PORN garantiza para las Zonas de Transición, entre las cuales se encuentra el Municipio de Gargantilla del Lozoya, el derecho de reforma y mejora de las viviendas consolidadas a su entrada en vigor, extensivo a los accesos, cerramientos exteriores y acometidas o suministros de servicios esenciales, con las debidas autorizaciones, siempre que con ello no se incrementen las superficies ni los volúmenes construidos.
e.- Error en la interpretación del PORN de la Sierra del Guadarrama en relación con el contenido del art. 64 de la LSCM con posible causa de incongruencia art. 218.1 de la LEC.
Indica que en los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen, mientras que la Sentencia ha efectuado un pronunciamiento incompleto en una "corta" aplicación del art. 64 LSCM.
f.- Infracción de garantías procesales.
Expresa que la propia sentencia reconoce que los informes tanto jurídico como técnico municipal no contienen ninguna referencia ni expresión o argumento para declarar que la vivienda del demandante no cumple con la actual normativa urbanística municipal y sin embargo la declara ajustada a derecho por lo que el Fallo de la sentencia y su fundamentación jurídica chocan frontalmente y puede completarla, pues el acto recurrido es carente de fundamentación y motivación y en consecuencia nulo de pleno derecho.
El Ayuntamiento de Gargantilla del Lozoya y Pinilla de Buitrago se opuso al recurso de apelación señalando que el número de viviendas en diseminado de este municipio son unas 210 que siembran el suelo rústico de Gargantilla del Lozoya, de ellas 54 se ubican en el suelo rústico y de reserva metropolitana de la llamada zona sur del término municipal, en parajes denominados las Minas, el Tomillar, las Palujas, el Camping, etc,.
Expresa que la vivienda del recurrente ocupa dista del límite del suelo urbano más que 2 kms y se haya en suelo de protección del Embalse de Riosequillo, donde no es posible el uso de vivienda si no es con autorización de la Comunidad de Madrid por medio del procedimiento de calificación urbanística, siendo que el año de su construcción precisaba autorización del Ministerio pertinente, lo que evidentemente no consta ya que se hizo sin la preceptiva autorización.
Señala que la sentencia recoge acertadamente que para llevar a efecto cualquier actuación de dotación de servicios a estas viviendas, se requiere que el planeamiento general lo contemple para que posteriormente el planeamiento de desarrollo, plan parcial o plan especial de infraestructuras permita la ejecución de las obras, así como que se haga en la zona de afectación del embalse de Riosequillo que prohíbe el uso de viviendas, si no cuenta con autorización de la Comunidad de Madrid y como construcción auxiliar de una explotación ganadera lo que evidentemente no se da en este caso, al tratarse de una vivienda de segunda residencia. Al no haberse legalizado la construcción con el procedimiento que corresponda y resolución de la Comunidad de Madrid, la vivienda está y permanece fuera de ordenación.
Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su reciente Sentencia de 20 de enero de 2023 (rec. 477/2022) en relación con un propietario titular de una vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 de dicha localidad siendo que dicho recurso se analizaba la declaración de situación "asimilada a fuera de ordenación" efectuada por el Ayuntamiento demandado en ejecución de nuestra Sentencia de 5 de junio de 2020 (rec. 1103/2018) por lo que conviene traer a colación las consideraciones que allí realizamos.
Expresamos lo siguiente:
" QUINTO.- Para resolver la controversia suscitada es preciso partir de la...
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