ATSJ Comunidad de Madrid 103/2023, 30 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 103/2023 |
| Fecha | 30 Mayo 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2023/0157699
Procedimiento Apelación Autos Instrucción 289/2023
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelantes: Dña. Consuelo
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO
MINISTERIO FISCAL
Apelado: D. Secundino
PROCURADOR D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
A U T O Nº 103/2023
ILTMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SUÁREZ LEOZ
En Madrid, a treinta de mayo de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con la adhesión al mismo de Dª Consuelo, contra el Auto de fecha 23 de enero de 2023, dictado por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria Penal NÚM. 10/2022, dimanante del Sumario 45/2021, y por el que se revisa la pena privativa de libertad impuesta en su día a Secundino, y en atención a los siguientes
Ante la Sección 27ª de la Audiencia Provincial se siguió Sumario con el número 45/2021, por delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años, que concluyó por Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021 cuyo FALLO dispuso la condena de Secundino como autor responsable de un delito de abusos sexuales continuados, de los artículos 183.1º y 3º en relación con el art. 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión, prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 metros a la menor de edad Gema, en cualquier lugar en que esta se encontrase, así como a su domicilio, y lugar de trabajo o estudios durante el período temporal de 11 años y 2 días, y asimismo, se le impone la prohibición de comunicarse con la citada menor de edad, por cualquier medio o procedimiento, directo o a través de terceras personas, durante idéntico marco temporal. De igual modo, se impone al condenado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por término de 5 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por término superior de 4 años y 1 día, al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta.
Una vez alcanzó firmeza la indicada Sentencia, y debido a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sala, en la oportuna Ejecutoria, dictó previa audiencia de las partes, Auto de fecha 23 de enero de 2023, por el que decide llevar a cabo la revisión de la pena privativa de libertad impuesta a Secundino como autor del delito de abusos sexuales continuados por el que había sido condenado a 10 años y 1 día de prisión, reduciendo esta condena y sustituyéndola por la de 9 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, revisando, igualmente, las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, que habrán de quedar establecidas ambas por término de 10 años y 2 días. Se revisa, igualmente, la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 192.3 in fine CP, que ha de quedar establecida en el plazo de cinco años, y manteniéndose los restantes pronunciamientos, penales y civiles, de la referida sentencia.
Contra este Auto se ha interpuesto por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación, del que se confirió traslado a la defensa y a la acusación particular a fin de que pudieran efectuar alegaciones en cuanto a su derecho conviniese, cosa que efectuaron oportunamente, oponiéndose a la estimación del recurso la primera y adhiriéndose la segunda en los términos que constan en el informe unido a la ejecutoria.
El asunto ha tenido entrada en este Tribunal Superior de Justicia el día 26 de abril de 2023, sometiéndose a deliberación de la Sala de lo Civil y Penal el 30 de mayo, y resultando formada en esa misma fecha la decisión que se fundamenta a continuación y expresa la unanimidad del Tribunal.
Es ponente el PRESIDENTE DE LA SALA, ILUSTRÍSIMO. SR. D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO.
La resolución de la Audiencia Provincial que hoy es objeto de recurso tuvo en cuenta, como punto de partida, el tramo en el que en la Sentencia de condena, se individualizó la pena a imponer al acusado. Se determinó que procedía acotarla en la "mitad superior". Dado que entonces el Código Penal castigaba el delito (artículos 183.1º y 3º en relación con el art. 74) con pena de 5 a 10 años de prisión, y ahora, tras la reforma introducida por la L.O. 10/2022, ese mismo delito se castiga con pena de 10 años y 1 día a 12 años, forzosamente ha de acomodarse la pena a la baja por aplicación del principio de retroactividad favorable. Sobre esta regla, se impone ahora (dentro de la nueva mitad superior) la pena de 9 años y 1 día de prisión, que la Audiencia considera "en la misma proporción", y que es la pena mínima legalmente establecida ahora, como sucedía con la anteriormente fijada con tal carácter de pena mínima.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se sustenta en los siguientes motivos:
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- Considera en primer lugar que el auto apelado incurre en incorrecta aplicación del artículo 2.2 del Código Penal, e infringe el ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 181.1, 2 y 3 así como el 74 del CP. Como ha venido sosteniendo el Ministerio Fiscal en supuestos similares, de las Disposiciones transitorias del Código penal (en las reformas operadas por la L.O. 1/2015 y la L.O. 14/2022), así como por virtud del Decreto del Fiscal General del Estado de 21 de noviembre de 2022 (de obligado seguimiento por todos los miembros del Ministerio Fiscal), como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también fuera susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal resultante de la reforma. El tipo del art. 181.2 impone una pena agravada de 5 a 10 años de prisión, que se eleva de 10 a 15 años de prisión cuando hubiese existido penetración ( art. 181.3), y dentro de esta horquilla hay que aplicar la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal de 12 años y 6 meses a 15 años.
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- Considera en segundo lugar que el auto apelado incurre en inaplicación del artículo 2.2 del Código Penal por inaplicación del apartado 4.d) del art. 181 del Código Penal conforme a la LO 10/22 y por tanto indebida aplicación del art. 183.1 y 3 y 74 por el que se condenaba, e infringe el ordenamiento jurídico por inaplicación de las Disposiciones transitorias 1ª y 2ª del CP. No habría razones para no aplicar el apartado 4.d) del art. 181 del mismo Código en su actual redacción, por haber existido una relación sentimental de más de 2 años, y en ese caso por la también aplicación del art. 181.1 y 3 la pena sería de 9 años y 1 día a 12 años que, con la continuidad delictiva del art. 74, se elevaría a los 10 años, 6 meses y 2 días de prisión, que es superior a la impuesta en la sentencia, no siendo así ese marco punitivo más beneficioso para el penado. Menos aun si se aplicara el art. 181.1, 2, 3 y 4d) del Código Penal. En todo caso, dado que la pena impuesta en la Sentencia (10 años y 1 día de prisión) resulta imponible también dentro del arco actual del art. 181.1 y 3, y art. 74, no debe modificarse.
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- Como tercer motivo, alternativamente, se alega por el Ministerio Fiscal la indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal, en relación con el vigente artículo 192.3. La determinación de cuál sea la ley penal favorable ha de hacerse atendiendo a las normas completas de uno u otro Código; comparando normas completas y no troceadas. Conforme a la ley vigente, a la pena de prisión ha de...
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