SAN, 6 de Junio de 2023
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2023:2965 |
| Número de Recurso | 7/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000007 /2018
Tipo de Recurso: PROC PARA LA GARANTIA DE LA UNIDAD DE MERCADO
Núm. Registro General: 06732/2018
Demandante: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Letrado: ABOGADO DEL ESTADO
Demandado: AYUNTAMIENTO DE GETXO
Codemandado: ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.U
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidenta:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a seis de junio de dos mil veintitrés.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 7/18 promovido por los tramites del procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado e interpuesto por el Abogado del Estado en defensa y en representación de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA contra la cláusula 23.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Concesión del Servicio de Estacionamiento Regulado de Vehículos en Superficie en determinadas vías del municipio de Getxo adoptado en fecha 8 de mayo de 2018. Ha sido parte en autos como Administración demandada el Excmo. Ayuntamiento de Getxo, representado y defendido por sus Servicios Jurídicos, y como entidad codemandada ha comparecido la mercantil Estacionamientos y Servicios, S.A.U. representada por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero.
El recurso contencioso-administrativo con el que se inició este procedimiento fue interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y en representación de la CNMC por el trámite previsto en los artículos 127 bis y siguientes de la LJCA.
Emplazada dicha parte para que formalizase la demanda, y presentada ésta, interesaba en su suplico el Abogado del Estado que se "dicte sentencia estimando el mismo, anulando las resoluciones recurridas fijadas en el Fundamento de Derecho Formal Cuarto, con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contestada la demanda tanto por la representación procesal del Ayuntamiento de Getxo como por la representación procesal de la entidad codemandada Estacionamientos y Servicios, S.A.U., quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.
Se señaló para votación y fallo de este recurso la audiencia del día 31 de mayo de 2023, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Berta Santillan Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.
En este procedimiento se ha impugnado por el Abogado del Estado, que actúa en nombre y en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, la cláusula 23.1.i) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Concesión del Servicio de Estacionamiento Regulado de Vehículos en Superficie en determinadas vías del municipio de Getxo de 8 de mayo de 2018. En dicho punto se regulaban los requisitos de la solvencia técnica o profesional para poder acceder a dicha concesión diciendo que: "La empresa licitadora deberá contar con una experiencia mínima de tres años en la gestión de servicios de estacionamiento regulado en superficie, en cuatro municipios distintos y en los que además su población sea superior a 15.000 habitantes y 1.000 plazas reguladas en cada uno de ellos".
Y en fecha 28 de septiembre de 2018 se formalizo el contrato de concesión entre el Ayuntamiento de Getxo y la entidad mercantil Estacionamientos y Servicios, S.A.U.
En el escrito de demanda presentado se aborda el fondo de la cuestión planteada después de una prolija exposición acerca de la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento una regulación como la contenida en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; sobre su aplicación en el contexto de la Unión Europea siguiendo los principios fijados por la doctrina del Tribunal de Justicia y las directrices contenidas en las últimas Recomendaciones de la Comisión Europea de 2014 y 2015, y su necesaria incardinación dentro de la organización territorial del Estado; y acerca de la constitucionalidad de la Ley en los términos y con las limitaciones que resultan de las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 79/2017, de 22 de junio; 110/2017 y 111/2017, de 5 de octubre de 2017; y 119/2017, de 31 de octubre 2017.
Y, a la vista del contenido de la decisión controvertida, analiza la naturaleza de la gestión llevada a cabo en este caso por el Ayuntamiento de Getxo y concluye que nos encontramos ante la gestión de un "servicio público" o, en terminología del Derecho de la Unión Europea, de "servicios de interés general", distinguiendo entre "servicios de interés económico general" (sometidos a contraprestación económica) y "servicios no económicos de interés general" (no sometidos a contrapartida económica), y advierte que solo los primeros están sujetos a las normas comunitarias de competencia. Sobre la base de esta calificación, sostiene que, tratándose de los servicios de aparcamiento en la vía pública, supuesto del presente asunto, existe una clara contraprestación económica, por lo que estarían sujetos a la Directiva de Servicios y a la Ley 17/2009, así como a la propia LGUM.
A partir de ahí, examina el alcance de los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación contenidos en los artículos 3 y 5 de la LGUM y su incidencia sobre la cláusula recurrida.
Recuerda que el artículo 18.1.g) LGUM en relación con el artículo 3 LGUM prohíbe los requisitos de naturaleza económica. Y menciona el artículo 11.1.a) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en cuanto que prohíbe requisitos económicos relacionados con la población.
Se remite, además, a lo resuelto en el apartado 86 de la STJUE de 4 de mayo de 2017 (C-387/14) donde se prevé la posibilidad de "(...)acumular las capacidades o experiencia obtenida efectivamente por el mismo operador en el marco de diferentes contratos".
Rechaza los argumentos esgrimidos por el Ayuntamiento de Getxo al desestimar el requerimiento de anulación formulado por la CNMC y concluye que por resultar contrario a los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad de los artículos 3 y 5 LGUM, procede declarar la nulidad del punto 23.1.i) del Pliego de cláusulas administrativas particulares para la concesión del servicio de estacionamiento regulado de vehículos en superficie en determinadas vías del municipio de Getxo.
Por el contrario, en los escritos de contestación a la demanda presentados por el Ayuntamiento de Getxo y por la entidad codemandada, Estacionamientos y Servicios, S.A.U., se considera que la cláusula controvertida no supone discriminación para ningún operador económico ni tampoco implica el establecimiento de ninguna limitación a la actividad económica de ninguna entidad mercantil, toda vez que únicamente se han establecido requisitos de solvencia que tenían por objeto buscar un adjudicatario de la concesión que represente la oferta más adecuada con garantías de cumplimiento de unos mínimos de solvencia técnica necesarios para garantizar la correcta ejecución del contrato como así se prevé en el artículo 90.1.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico.
Asimismo, la entidad codemandada indica la perdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado porque ya se ha extinguido el contrato de concesión formalizado en fecha 28 de septiembre de 2018 entre el Ayuntamiento de Getxo y la mercantil Estacionamientos y Servicios, S.A.U.
Frente al criterio de la mercantil codemandada, esta Sala considera que la extinción del contrato de concesión formalizado al amparo de la cláusula controvertida no implica una pérdida del objeto del presente recurso contencioso-administrativo ya que el objeto del presente recurso no es el contrato citado sino el contenido de la cláusula 23.1.i) referida respecto de la cual el Abogado del Estado entendió que era contraria a los principios recogidos en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.
Conviene desde un principio destacar que la impugnación efectuada por la CNMC se ha realizado con arreglo al procedimiento especial de garantía para la unidad de mercado lo cual implica que la adecuación de la cláusula impugnada debe hacerse con arreglo a los parámetros recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Y especialmente si la misma vulnera los principios de necesidad y de proporcionalidad y de no discriminación previstos en los artículos 5 y 3, respectivamente, de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado.
De acuerdo con el Preámbulo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, "esta ley busca establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de mercado". Y se dictó con una doble finalidad: por un lado, establecer los principios y normas básicas que garanticen la unidad de mercado en aras de la efectiva unicidad del orden económico nacional y, por otro, promover un funcionamiento más libre de este mercado mediante la eliminación de los obstáculos y trabas derivados del crecimiento de la regulación. E introdujo una serie de medidas de armonización normativa y de supresión de barreras administrativas...
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