STS 906/2023, 7 de Junio de 2023

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de Top Machine Brokers, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa del reconocimiento de derecho de aguas subterráneas privadas contra Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, Confederación Hidrográfica del Duero, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "a) Se reconozca o declare, que TOP MACHINE BROKERS, S.L., ostenta, un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985 de 2 de agosto, para las fincas de su propiedad parcelas NUM000 y NUM001 del Término Municipal de Toro, pareja Valderamiro, con un caudal o volumen de aprovechamiento de 326.266,45 m3 al año, que aflora a medio de un pozo, ubicado en la parcela NUM000, para cubrir las necesidades las agrícolas de 42,45 Ha.

   "b) Se condene a la demandada, a estar y pasar por tal declaración o reconocimiento.

   "c) Consecuentemente se ordene a CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL DUERO, la inclusión de tal derecho, en el catálogo de aguas de la Cuenca, a nombre TOP MACHINE BROKERS SL.

   "d) Se condene al demandado al pago de las costas".

2. - La demanda fue presentada el 31 de julio de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Zamora, fue registrada con el n.º 739/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El Abogado del Estado, en representación de Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y de la Confederación Hidrográfica del Duero, contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Zamora dictó sentencia n.º 391/2018, de 1 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de Top Machine Brokers S.L., contra la Confederación Hidrográfico del Duero representada por el Abogado del Estado, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Top Machine Brokers, S.L. El Abogado del Estado en representación de la Confederación Hidrográfica del Duero se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, que lo tramitó con el número de rollo 333/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 118/2019, de 28 de marzo, cuyo fallo dispone:

"Que Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad TOP MACHINE BROKERS, S.L. frente a la Sentencia dictada por la magistrada Jueza de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en fecha 1 de junio de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar ACORDAMOS que procede estimar la demanda interpuesta declarando el carácter privado de las aguas subterráneas y reconocer el derecho de aprovechamiento privado de las aguas subterráneas a que hace referencia el procedimiento, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

"No se hace expresa imposición sobre las costas causadas en el presente recurso de apelación".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El Abogado del Estado, en representación de Confederación Hidrográfica del Duero, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "ÚNICO.- INFRACCIÓN POR LA SENTENCIA QUE SE RECURRE DEL ART. 348 DEL CÓDIGO CIVIL en relación con la exigencia de los requisitos de identificación que pesan sobre el actor en la acción declarativa de dominio para este tipo de acciones en relación con las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y las Disposiciones Transitorias Tercera y Tercera Bis del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, por CONTENER LA SENTENCIA QUE SE RECURRE UN CRITERIO CONTRARIO AL EXPUESTO EN OTRAS SENTENCIAS DE LA MISMA Y DE OTRAS AUDIENCIAS PROVINCIALES".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 1 de diciembre de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de Top Machine Brokers, S.L. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2023, en que ha tenido lugar.

Resumen de a ntecedentes

1. - Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

   i) La sociedad Top Machine Brokers, S.L. (en adelante, Top Machine) es dueña de las fincas rústicas parcelas NUM000 y NUM001 del término municipal de Toro, paraje Valderamiro. Estas fincas habían sido adjudicadas como fincas de reemplazo a causahabientes de la citada sociedad en un proceso de concentración parcelaria.

   ii) El 22 de octubre de 1973 fue registrado en el registro de minas, con arreglo a la Ley de Aguas de 1879, en relación con la citada finca NUM000, un pozo a nombre de D. Jose Luis, con las siguientes características: profundidad 90 m; diámetro 0,3 m; y sondeo "mecanizado motor campeón 50 CV".

   iii) En la escritura pública de adquisición a favor de la demandante se describe la finca con la indicación de la existencia del pozo. Igualmente está acreditado que las aguas procedentes del citado pozo fueron alumbradas antes del 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

   Por tanto, en el caso ha quedado probado que el sondeo para la extracción de aguas subterráneas ya existía antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985. También ha quedado probado que, antes de la entrada en vigor de la Ley, con esa agua se regaban las parcelas citadas, y que el aprovechamiento estaba en explotación en el momento de la iniciación de este pleito.

2. - Top Machine presentó una demanda contra la Confederación Hidrográfica del Duero en la que se solicitaba una sentencia que (i) declarase que la actora ostenta un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985, para las fincas de su propiedad parcelas NUM000 y NUM001 del término municipal de Toro, paraje Valderamiro, "con un caudal o volumen de aprovechamiento de 326.266,45 m3 al año, que aflora a medio de un pozo, ubicado en la parcela NUM000, para cubrir las necesidades las agrícolas de 42,45 Ha"; y (ii) que ordenara a la Confederación Hidrográfica del Duero que proceda a la inclusión de tal derecho en el catálogo de aguas de la cuenca a nombre de Top Machine.

3. - La demandada se opuso alegando (i) la prescripción de la acción real ejercitada, conforme al art. 1963 CC; (ii) que la actora no era propietaria de la finca en la que se ubicaba el pozo a la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, por lo que no era legalmente titular de un derecho de aprovechamiento de aguas privadas, como tampoco lo eran los anteriores titulares, adquirentes de la finca con posterioridad a la citada ley; (iii) que en cuanto a los terrenos objeto de explotación, la finca registral no coincide en su configuración actual con la que pudo regarse en el año 1973 ya que fue modificada jurídicamente a través de un expediente de concentración parcelaria; y (iv) que se ha modificado la explotación del aprovechamiento.

4. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Primero desestima la excepción de prescripción de la acción. En cuanto al fondo, comienza centrando el objeto del debate: "no se discute por las partes ni la existencia del pozo en la originaria parcela NUM000 ni el aprovechamiento del mismo con los matices que se dirán primero a la entrada en vigor de la Ley de aguas del 85 por quien entonces era el propietario de la finca y por los posteriores propietarios hasta llegar a la sociedad actora actual; lo que es objeto de discusión es si se puede considerar que dicho aprovechamiento se ha mantenido en su estado originario y hasta la actualidad". Y delimitada así la cuestión debatida, aclara que "frente la consideración de la actora de que con independencia de que las fincas no sean las originarias dado que las mismas estuvieron inmersas en el proceso de la concentración parcelaria resultando las actuales como fincas de remplazo y que por ello el número de hectáreas para las que se utiliza el riego sea muy superior al original, a saber, 42,45 hectáreas de las fincas NUM000 y NUM001 para una plantación de almendros frente a las 4,4 hectáreas en 1984 correspondiente a la finca de reemplazo NUM000 así como del hecho de que el riego no se haya utilizado de forma ininterrumpida a lo largo de los años, lo esencial es que el sondeo mantenga las mismas características con las que se registró en Minas en el año 73 a favor de Jose Luis, esto es, con 90 metros de profundidad, 0,3 metros de diámetro y mecanización con motor de 50 CV, características que de la prueba practicada parecen mantenerse". Después, fija el argumento central de la demandada: "que cualquier modificación en las características de dicho aprovechamiento como las apuntadas supone que la actora deba acudir no a esta vía sino a la de la concesión administrativa". Centrada la controversia en estos términos, el juez a quo (i) repasa el marco normativo y la jurisprudencia que considera aplicable al caso; (ii) parte de que la nueva titularidad pública establecida por la Ley de 1985 respecto del dominio público hidráulico deja a salvo los derechos adquiridos sobre los aprovechamientos privados existentes con anterioridad a su entrada en vigor, en los términos previstos en las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta de esa Ley; y (iii) si bien aprecia, a la vista de la prueba practicada, que "el pozo ... sigue ubicado en el mismo lugar, sigue teniendo las mismas características de diámetro, profundidad y caudal que se puede elevar", sin embargo concluye en la inviabilidad de la acción ejercitada porque existe un "importante cambio de superficie de riego", y el "uso [del derecho] no ha sido continuo".

5. - La demandante apeló la sentencia de primera instancia, y la Audiencia Provincial estimó el recurso. En síntesis, partiendo de los hechos que considera acreditados, y tras repasar el marco normativo aplicable al caso (básicamente la Ley de Aguas de 1879, en relación con las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, y el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), y después de recordar que la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 derogó la anterior de 13 de junio de 1879, así como los artículos del Código Civil dedicados a dicha propiedad especial ( arts. 407 y ss. del Código Civil), consideró: (i) que la nueva titularidad pública establecida por la Ley de 1985 respecto del dominio público hidráulico deja a salvo los derechos adquiridos sobre los aprovechamientos privados existentes con anterioridad a su entrada en vigor, en los términos previstos en las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta de esa Ley, y en la disposición transitoria segunda de la Ley del Plan Hidrológico Nacional de 2001; y (ii) que la acción ejercitada debe prosperar al cumplirse los requisitos exigidos por este régimen transitorio. Conclusión que razona así:

   "[...] por medio de la documental aportada por la actora ha resultado acreditado que en fecha 22/10/1973, en la finca NUM000 del paraje Valderramiro del término municipal de Toro, aparece registrado un pozo con arreglo a la Ley de Aguas de 2179 (sic), a nombre de D. Jose Luis y con las siguientes características: Profundidad, 90m; diámetro 0,3 m y sondeo mecanizado motor campeón 50CV y la titularidad de la demandante acreditada por medio de la documentación relativa a la adquisición de la finca en la que se encuentra ubicado el pozo referido. En la escritura pública de adquisición se describe la finca con la indicación de la existencia del pozo y existe constancia de una reclamación de los anteriores propietarios. Así mismo se ha acreditado la concurrencia de los requisitos anteriormente referidos por el contenido del informe pericial aportado por dicha parte. [alumbramiento de las aguas antes del 1 de enero de 1986]

   "Una vez sentado lo anterior, la cuestión controvertida se centra en determinar si se ha producido alguna modificación en cuanto a las características del aprovechamiento de que tratamos y entendemos, por el contrario de lo recogido en la Sentencia de instancia que el mismo no se ha producido, puesto que la propia demandada parte de que las características del pozo son las mismas que las que tenía inicialmente cuando se registró y lo único que discute es una modificación en relación a la superficie regable y al caudal utilizable y sin embargo estas son cuestiones sobre las que no procede pronunciamiento por esta Sala, como expusimos en la Sentencia del Rollo de apelación citado al inicio de la fundamentación jurídica.

   "En esa resolución señalábamos que procedía estimar el recurso interpuesto al entender y, en consecuencia, reconocer el derecho al aprovechamiento privado por parte del titular de la finca, dado el carácter de aguas subterráneas alumbradas y aprovechadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1985 y ello, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre el caudal de las mismas al exceder del ámbito del presente procedimiento y sin perjuicio de lo que determine la inscripción en el organismo de cuenca, dado el volumen total declarado y la superficie de utilización que el demandante recogió en su solicitud de inscripción, documento nº 1 de los aportados con la contestación.

   "Añadimos que no existe documento alguno acreditativo del caudal a que se refería el aprovechamiento originario y, por tanto, pretender que la parte actora acredite que el actual es el mismo que el originario constituiría una prueba diabólica".

6. - La Confederación Hidrográfica del Duero ha interpuesto un recurso de casación, articulado en un único motivo, que ha sido admitido.

Recurso de casación. Formulación del único motivo

1. - El motivo se introduce con el siguiente encabezamiento:

   "INFRACCIÓN POR LA SENTENCIA QUE SE RECURRE DEL ART. 348 DEL CÓDIGO CIVIL en relación con la exigencia de los requisitos de identificación que pesan sobre el actor en la acción declarativa de dominio para este tipo de acciones en relación con las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y las Disposiciones Transitorias Tercera Bis del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, por CONTENER LA SENTENCIA QUE SE RECURRE UN CRITERIO CONTRARIO AL EXPUESTO EN OTRAS SENTENCIAS DE LA MISMA Y DE OTRAS AUDIENCIAS PROVINCIALES".

2. - En su desarrollo, se alega que la sentencia que se recurre releva a la parte actora de acreditar la concreta superficie regada y demás características definitorias del derecho cuya declaración solicita referidas al período anterior al 1 de enero de 1986, al considerar la Audiencia Provincial que la determinación de estas características excede del objeto del procedimiento. Justifica el interés casacional en la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias: cita, en el mismo sentido que la recurrida, la sentencia de la misma Audiencia y sección núm. 83/2016, de 15 de abril; y en sentido contrario, cita las sentencias 73/2017, de 17 de marzo, y 317/2017, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (sección nº 1), que consideran que, a efectos de la declaración del dominio sobre el aprovechamiento de aguas subterráneas extraídas de un pozo no es suficiente "acreditar la existencia de un pozo y la utilización de las aguas que se extraían de él, sino que es necesario acreditar a dicha fecha, -1986- la existencia del pozo y además las características del aprovechamiento: captación por pozo; superficie de riego; uso para riego y el volumen de agua utilizado de metros cúbicos por hectárea y año".

   La recurrente considera que la sentencia recurrida se aparta de la recta interpretación de las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y las disposiciones transitorias tercera y tercera bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, al considerar que no procede hacer pronunciamiento sobre las características definitorias del aprovechamiento privativo de aguas subterráneas que se pretende reconocer por la demandante, como si dichas características no fueren esenciales para conocer e identificar el régimen y extensión del aprovechamiento tal y como era antes del cambio normativo.

3. - Las causas de inadmisibilidad alegadas en la oposición al recurso están relacionadas con su prosperabilidad, por lo que serán analizadas al resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

Decisión de la sala (i). Supuesto de hecho y marco jurídico aplicable. El régimen transitorio de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

Para resolver el presente recurso debemos partir de los hechos probados en la instancia y del marco jurídico aplicable a los mismos.

1. - Los hechos probados. Tanto el juzgado como la Audiencia han estimado probado que el sondeo para la extracción de aguas subterráneas ya existía antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, que se ubica en la parcela NUM000 del polígono NUM002 del término municipal de Toro (Zamora), sus concretas características de profundidad, diámetro y sistema y potencia de extracción (sondeo mecanizado motor campeón 50 CV), y la titularidad dominical sobre la indicada parcela del demandante y de sus causahabientes, que se remonta a una fecha también anterior a la entrada en vigor de la citada Ley de Aguas de 1985. También ha quedado probado que el citado aprovechamiento de aguas sigue explotándose en la actualidad, sin perjuicio de la interrupción temporal de la explotación en un periodo intermedio y de la modificación del área regable al haber sido la finca en que se encontraba el pozo objeto de un procedimiento de concentración parcelaria.

   Después volveremos sobre estos últimos extremos. De momento la fijación de los anteriores hechos es suficiente para poder determinar con precisión el marco jurídico aplicable al litigio.

2. - El marco normativo aplicable al supuesto de hecho de la litis. La Ley de Aguas de 1985 y su régimen transitorio.

   2.1. La Ley de Aguas de 1985 declara en su preámbulo que "el agua es un recurso natural escaso, indispensable para el ejercicio de la inmensa mayoría de las actividades económicas; es irremplazable, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio [...]", y en ello funda su opción legislativa de reconocer para este recurso "una sola calificación jurídica, como bien de dominio público estatal, a fin de garantizar en todo caso un tratamiento unitario". Y en congruencia con ello, los arts. 1.2 y 2 de la Ley, en lo que ahora interesa, declaran de dominio público las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, y los acuíferos subterráneos.

   2.2. No obstante esta general declaración de demanialidad, como ya precisó la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, "por el contrario, las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos [sobre las aguas privadas] en otros que la Ley denomina "de aprovechamiento temporal de aguas privadas" que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años - a lo que se añade un derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa en favor de quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de título legítimo -, o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores "en la misma forma que hasta ahora"".

   2.3. En particular, la disposición transitoria segunda se refiere a las aguas privadas procedentes de manantiales, y la tercera a las aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, siendo este último el concreto supuesto del caso que ahora enjuiciamos. El texto de esa disposición transitoria tercera establecía, en su apartado primero, lo siguiente:

   "Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud del título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley".

   2.4. Esta facultad de acreditar el derecho a la utilización del recurso y su no afectación a otros aprovechamientos legales preexistentes, con la consiguiente transformación de la naturaleza y contenido del derecho en un "aprovechamiento temporal de aguas privadas" durante un plazo de cincuenta años, se configuraba con una facultad opcional, de forma que quien se acogiera a la misma, por su voluntariedad, carecía de derecho alguno de compensación por parte de la Administración. En este sentido, el mismo apartado de esa disposición añadía a continuación un segundo párrafo del siguiente tenor:

   "El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho".

   2.5. Frente esa opción (opción que exigía un comportamiento activo del titular del aprovechamiento, dentro del plazo preclusivo de tres años, para acreditar su preexistencia y solicitar su inscripción en el Registro de Aguas), su alternativa aparecía reflejada en el apartado 2 de la misma disposición transitoria tercera, que se remitía al régimen previsto en el apartado 2 de la transitoria segunda, conforme a la cual, transcurrido el citado plazo de tres años sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, "aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas". Esta misma previsión se mantuvo en el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (vid. apartado 2 de la disposición transitoria tercera "titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías derivados de la Ley de 13 de junio de 1879").

3. - El régimen jurídico de las aguas privadas anterior a la Ley de Aguas de 1985. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 .

   3.1. La interpretación de las citadas disposiciones y, en particular, el alcance de la expresión "mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora", ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, aclarando que las determinaciones contenidas en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408) denomina aguas de dominio privado. En concreto a las aguas procedentes de manantiales o, como dice el Código, a las "continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras discurran por ellos" ( art. 408.1), y a las aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación o, según la letra del Código Civil, a las "aguas subterráneas que se hallen" en predios de naturaleza privada (art. 408.3).

   Esta regulación del Código civil aparecía completada por la Ley de Aguas de 13 de junio 1879 que atribuía al dueño de un predio "en plena propiedad" las aguas que en él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21), y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías le reconoce el carácter de dueño de las mismas "a perpetuidad" (art. 22). Se trata en ambos casos de un derecho accesorio y vinculado a la propiedad del fundo en que nacen las aguas, de forma que el dominio se extiende o comprende aquél.

   3.2. Conviene hacer dos precisiones adicionales sobre el régimen jurídico de las aguas subterráneas en la legislación previa a la Ley de Aguas de 1985. Por un lado, hay que diferenciar entre la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418 CC) y el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas. Este último, igualmente accesorio a la propiedad del predio en cuyo subsuelo se hallen las aguas, era también un derecho que, conforme al art. 23 de la Ley de Aguas de 1879, estaba estrictamente limitado a que no se distraigan o aparten "aguas públicas o privadas de su corriente natural", limitación para cuya efectividad la Ley fijaba una serie detallada de garantías y condiciones (régimen de distancias, autorizaciones, suspensiones, etc).

   Por otro lado, como advirtió la STC 227/1988, sin perjuicio de su calificación legal como aguas de dominio privado, la legislación anterior a la nueva Ley de Aguas reconducía su régimen no al régimen común del art. 348 del Código civil, sino que le daba el tratamiento de "propiedad especial" (Título IV del Libro Segundo del Código Civil), que imponía determinados límites. En concreto, el derecho del propietario de un predio sobre las aguas que nacen éste se extiende a su "uso y aprovechamiento" mientras las aguas discurran por él, y comprende sólo las aguas efectivamente utilizadas, pues las no aprovechadas y sobrantes "entran en la condición de públicas" ( art. 412 CC y art. 5 de la Ley de Aguas de 1879).

   Por tanto, conforme a la regulación legal previa a la Ley de Aguas de 1985, que ésta derogó (apartado 1 de la disposición derogatoria), el dominio privado sobre determinadas aguas superficiales se concretaba en "una facultad de apropiación o de aprovechamiento privativo preferente, accesoria a la propiedad del predio en que nacen, de las aguas efectivamente utilizadas mientras discurren por sus cauces naturales en ese mismo predio", y sin perjuicio de "los derechos consolidados por el tiempo de otros particulares sobre las aguas que el dueño de aquel predio no haya aprovechado o cuyo aprovechamiento interrumpa" ( arts. 10, 11 y 14 de la Ley de Aguas de 1879).

   3.3. Este es el régimen jurídico que resultaba aplicable a las aguas alumbradas a través de los pozos existentes en la finca propiedad del demandante, cuyo origen se remonta a 1973 y que actualmente está en explotación. Dado que no consta que el demandante o alguno de sus causahabientes hubiera ejercido la opción prevista en el apartado 1 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas para la transformación del dominio privado de esas aguas en un derecho de aprovechamiento temporal de aguas privadas, durante el plazo de tres años en que pudo ejercitarse esa opción, resulta de aplicación la regla prevista en el apartado 2 de la misma disposición, y por remisión en el apartado 2 de la transitoria segunda, conforme a la cual el interesado (demandante en este caso) "mantendrá su titularidad en la misma forma que hasta ahora", es decir, con sujeción al régimen legal del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879 antes reseñado, que el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985 respeta íntegramente.

   Así lo declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, al afirmar que "las Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1985 permiten a los interesados mantener la titularidad de sus derechos "en la misma forma que hasta ahora", lo que, a la luz del apartado 3 de ambas Disposiciones, significa que se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular". Ello sin perjuicio del respeto a "las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico" (apartado 4 de las disposiciones transitorias 2.ª y 3.ª).

   3.4. El derecho sobre las aguas privadas sujetas a ese régimen anterior a la Ley de Aguas de 1985, en consecuencia, como ya señalamos en las sentencias 254 y 255/2022, de 29 de marzo, y 293/2022, de 5 de abril, no está constreñido a límite temporal alguno, a diferencia del derecho de aprovechamiento temporal de aguas privadas en que se podía transformar aquel derecho en virtud de la opción que preveían las reiteradas disposiciones transitorias segunda y tercera, en los casos en que se hubiera ejercitado, lo que no sucede en la presente litis.

   3.5. Ahora bien, en el régimen legal derogado, previo a la Ley de Aguas de 1985, el derecho de los dueños de los predios no se extendía a las aguas no alumbradas que, según la doctrina dominante, se calificaban como res nullius, razón por la cual la STC 227/1988 consideró que, desde el punto de vista del respeto al mandato del art. 33.3 de la Constitución, no existía obstáculo jurídico para que la Ley de 1985 considerase con carácter general esas aguas todavía no alumbradas en la fecha de entrada en vigor de ésta, como bienes de dominio público hidráulico. Además, el respeto a los derechos adquiridos se hacía dentro del límite y con "el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material", que ya tuviese consolidado. Es decir, la Ley de 1985 respetó los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como afirmó la reiterada STC 227/1988, ""congelándolos" en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión". Congelación del alcance material de los derechos consolidados con anterioridad que no implica una expropiación parcial de los mismos, pues, como explica la misma sentencia,

   "con ello sólo quedan eliminadas las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores que eventualmente podían obtenerse en razón, por un lado, de la titularidad del derecho de propiedad inmobiliaria, pero también, y en necesaria concurrencia con ello, del carácter de res nullius que las aguas no afloradas o alumbradas tenían según la legislación anterior y de la inexistencia o preferencia de derechos de terceros".

4. - La jurisprudencia contencioso-administrativa sobre las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 . La interpretación hecha por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo sobre el significado y alcance de la regla sobre el mantenimiento de la titularidad de los derechos sobre las aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, para el caso de no ejercicio de la opción para transformarlos en derechos de aprovechamiento temporal durante cincuenta años, es coincidente también con la doctrina constitucional reseñada supra.

   Así, la sentencia de la Sala Tercera (Sec. 4.ª) de 15 de septiembre de 2015 (recurso de casación nº 3859/2013), en relación con un supuesto en que se venía haciendo uso de las aguas de un pozo desde 1984, declara aplicable el régimen jurídico previo a la Ley de 1985 y la regla del mantenimiento del dominio sobre esas aguas privadas, que no se extingue por no haber ejercitado la opción de la disposición transitoria tercera, ni por no haber solicitado su inscripción en el Registro de Aguas o su inclusión en el Catálogo de aguas privadas:

   "Es, por tanto, aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, los artículos 412 y 418 del Código Civil y la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985, toda vez que el alumbramiento de aguas y el uso del aprovechamiento venía realizándose antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, que tuvo lugar el 1 de enero de 1986, ex disposición final tercera de dicha ley.

   "En estos casos la entidad recurrente tenía un derecho de carácter privado sobre las aguas alumbradas, pues el artículo 5 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y artículo 412 del Código Civil atribuía al dueño de un predio en que se encuentran las aguas el derecho de aprovechamiento mientras discurran por él, calificando como aguas privadas o de dominio privado a aquellas mientras permanecieran en tal situación y su aprovechamiento se establecerá por la regulación sectorial contenida en la Ley de Aguas, y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Este derecho no puede entenderse extinguido por no haber ejercitado la opción que establece la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985, es decir, por no haber solicitado la inscripción en el Registro de aguas o la inclusión en el Catálogo de aguas privadas".

5. - La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, y su disposición transitoria segunda . Su interpretación jurisprudencial. Las funciones del Catálogo de aguas.

   5.1. La disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, bajo el epígrafe "Cierre del periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas", estableció que:

   "1. Se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca.

   "2. Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme".

   5.2. A su vez, la disposición transitoria cuarta de la Ley de 1985, relativa al "Registro de los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de 1879", a que se remitía la transcrita disposición de la Ley 10/2001, establecía que:

   "1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la Ley de 13 de junio de 1879 se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

   "2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.

   "El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca.

   "3. Los titulares de aprovechamiento de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 117 de la presente Ley".

   5.3. La finalidad de esta norma transitoria fue, como señaló la sentencia de 22 de marzo de 2011 de la Sala Tercera (Sec. 4.ª) de este Tribunal Supremo (recurso de casación nº 269/2009), "cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006)". Pero, como aclaró la misma sentencia, "sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001".

   5.4. En el caso que enjuiciamos lo solicitado por el actor en su demanda fue, además de la declaración del reconocimiento de su derecho, que se ordenase a la Confederación Hidrográfica del Duero la inscripción de ese derecho en el Catálogo de Aguas privadas, no en el Registro de Aguas. Esta solicitud es coherente con la distinta finalidad de ambas instituciones. En concreto, la inscripción en el Registro de Aguas es un instrumento de prueba de las concesiones administrativas sobre el dominio público hidráulico ( art. 72 de la Ley de Aguas de 1985), que legítima a sus titulares para interesar la intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que tales derechos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Por esta razón las disposiciones segunda y tercera de la misma Ley, en relación con los titulares de derechos de aguas de dominio privado que no ejerzan la opción para su transformación en derechos de aprovechamientos temporales, establecen que "no podrá gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas", pues, como explica la STS 227/1988, es "razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en última instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad".

   5.5. Distinto es el caso del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas. Una primera diferencia se refiere a los requisitos para el acceso al catálogo. En concreto, para la inscripción en este último no es preciso probar el derecho al aprovechamiento, siendo suficiente probar su posesión, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. La sentencia de su sección 5.ª de 25 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 1787/2006), con cita de otras anteriores, resume la doctrina de esa sala en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985:

   ""(...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas, no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas....". Y a continuación la misma sentencia remarca las diferencias señalando que "(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las agua".

   "Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 - reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (RC 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones:

   ""(...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace "al título que acredite su derecho al aprovechamiento", no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

   "Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro".

   5.6. Por tanto, la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 de Aguas y el art 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (aprobado por el RD 849/1986, de 11 de abril, en su redacción originaria) imponen a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, que hubieren optado por la segunda de las alternativas previstas en las dos disposiciones transitorias anteriores (esto es, por la de mantener la titularidad en la misma forma que hasta entonces), el deber de declarar la existencia del aprovechamiento ante el Organismo de cuenca, a los efectos de su inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas.

   5.7. En cuanto a los efectos de la infracción de este deber, la ley prevé la posibilidad de sancionarla con multas coercitivas. Este régimen sancionador se justifica por el innegable interés general de que los aprovechamientos de aguas privadas queden inscritos, dadas las funciones de constatación y control que corresponden al Catálogo ( STS Sala Tercera Secc. 3.ª, de 23 de diciembre de 2002, recurso de casación nº 1246/1997). El Catálogo es un instrumento administrativo que ofrece a la Administración una información indispensable para el control de los recursos hidráulicos y la puesta en práctica de medidas de protección de los acuíferos, como son la declaración de sobreexplotación y salinización. Desde el punto de vista de los titulares, no añade ninguna protección administrativa adicional a los derechos dominicales en él inscritos, pero constituye un medio más de prueba de la existencia del aprovechamiento y sus características ( STS Sala Tercera [secc. 5.ª] de 23 de abril de 2003, rec. 3258/1997). Como dijo la misma sala en la sentencia de 2 de abril de 2002 (rec. 1772/1994):

   "[...] Por la función de mero control que el Catálogo desempeña, debe ser la Administración la más interesada en la inscripción de dichos aprovechamientos. Tan es así que la propia L.A. dispone, con el propósito de estimular el cumplimiento de la obligación impuesta, que aquellos titulares de los referidos aprovechamientos que no los hayan incluido en el Catálogo, podrán ser objeto de las multas coercitivas a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta. 3 de la L.A. [...]".

6. - Todo lo anterior permite entender el sentido y alcance de la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, en relación con los casos en que la solicitud de inscripción en el Catálogo se realice transcurridos los tres primeros meses de su vigencia, que, al margen del régimen de las multas coercitivas, impone un cierre del Catálogo para tales solicitudes y al reconocimiento de los aprovechamientos de las aguas privadas, "salvo en virtud de resolución judicial".

   Esta salvedad ha sido interpretada por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en el sentido de que "la Administración hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de su inclusión en el Catálogo de Aguas, si se solicita transcurridos los tres meses de la entrada en vigor de la Ley 10/2001, sino cuando previamente hubiese sido reconocido como tal en resolución judicial firme, o, dicho de otro modo, que, una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de esa Ley 10/2001, sólo la Jurisdicción es competente para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y, una vez que sea firme la decisión judicial, podrá tener acceso al catálogo de aguas privadas de la cuenca" ( STS Sala Tercera, secc. 5.ª de 1 de junio de 2010, rc 2745/2006). Interpretación que esta Sala Primera igualmente ha asumido en las sentencias 254 y 255/2022, de 29 de marzo, y 293/2022, de 5 de abril.

Decisión de la sala (ii).La acción para el reconocimiento judicial de los derechos de aprovechamiento de aguas de dominio privado preexistentes a la Ley de Aguas de 1985 es una acción declarativa: el requisito de la identificación del derecho. La inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas

1. - En este caso el derecho de la demandante al aprovechamiento de las aguas privadas, de conformidad con las disposiciones del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879, aplicables al caso por virtud de las disposiciones transitorias tercera de la Ley de Aguas de 1989 y segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, es un derecho de dominio o propiedad especial no sujeto a límite temporal. Por ello, el demandante, como titular que no ha dejado de serlo, está legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho.

2. - La interrupción de la explotación durante el periodo 1997-2012 al que se refiere la demandada, no permite afirmar la pérdida de la acción por prescripción extintiva, alegación que no ha prosperado ( art. 1963 CC), ni la enervación del derecho por otra causa. Además, esa interrupción no ha sido afirmada por los tribunales de instancia como "un cese continuado de la explotación", sino como la constatación de que durante aquel periodo "no ha habido un uso continuado del sondeo", que es cosa distinta, pues, aunque el uso hubiera sido discontinuo, los episodios de uso intermitentes pondrían de manifiesto un animus conservandi del derecho.

   Como afirmamos en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, reiterando la de 18 de septiembre de 1987 y otras anteriores, "como instituto no basado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el animus conservandi debe entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus paescriptionis". Criterio aplicable a un caso como el presente en que ese ánimo de conservación queda acreditado por la posesión y explotación continuada del aprovechamiento hasta 1997 y a partir de 2012, y, en su caso, por la explotación discontinua en el periodo intermedio. Así lo acredita también el hecho de que en el año 2002 los entonces propietarios de la finca en que se ubica el pozo solicitasen la inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, conforme a las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985.

3. - Partiendo de estas premisas, debemos calificar la acción ejercitada como mero declarativa. Su admisibilidad, por tanto, está sujeta a los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto de tales acciones. Requisitos que la sentencia de esta sala 760/2011, de 4 de noviembre, concretó en los siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo, "toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras)".

   En este caso, como sucedía también en los resueltos por las sentencias 254 y 255/2022, de 29 de marzo, y 293/2022, de 5 de abril, el interés legítimo está plenamente acreditado pues, conforme a lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, contaban con un plazo improrrogable de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca, transcurrido el cual sin cumplimentar esa obligación "no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme". Por tanto, cegada la vía administrativa del reconocimiento del derecho a los aprovechamientos de aguas privadas preexistentes a la Ley de Aguas de 1985, resulta necesario a fin de obtener dicho reconocimiento obtener una resolución judicial, lo que exige el ejercicio de la correspondiente acción.

   Por otra parte, ese interés legítimo se justifica también en la necesidad de eludir el régimen sancionador de las multas coercitivas que impuso la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985 para los casos de omisión de la inscripción en el Catálogo, como expusimos supra.

4. - En este caso, no estamos en presencia de una acción dirigida a la obtención de una sentencia constitutiva, pues en esta modalidad de sentencias sus pronunciamientos no se limitan a declarar "la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren (...)" ( sentencia 153/2020, de 5 de marzo). No se trata, por tanto, de configurar un derecho nuevo y dotarle de contenido material, fijando sus límites físicos y jurídicos, esto es, constituyéndolo por primera vez con unas determinadas características y límites de caudal, volumen de agua y superficie a regar.

   Ello no sería conforme con el régimen jurídico resultante de las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 (y de su texto refundido de 20 de julio de 2001), expuesto ampliamente más arriba. Como hemos dicho, si bien es cierto que la Ley de Aguas de 1985 optó por la demanialización de todas las aguas continentales (arts. 1.2 y 2), al mismo tiempo que entraban en vigor estas normas, lo hacían también las disposiciones transitorias segunda y tercera que impusieron un régimen de respeto íntegro de los derechos previamente adquiridos conforme a lo dispuesto en los arts. 407 y ss. del Código civil y en la Ley de Aguas de 1879.

5. - El hecho de que en la demanda se solicite el reconocimiento del derecho conforme a unas concretas características de caudal, destino de las aguas, zonas regables, etc, no supone que el derecho se pretenda constituir ex novo, sino la determinación de la medida y contenido concreto del derecho cuyo reconocimiento se pretende. La identificación del bien al que se refiere la acción es requisito común para todas las referidas a la defensa de los derechos reales sobre bienes inmuebles ( art. 348 CC). Como afirmamos en las sentencias 1 de diciembre de 1992 y 525/2002, de 23 de mayo, entre otras, este requisito de identificación de la finca es "esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código civil ( sentencias de 12 de abril de 1980, 6 de febrero de 1982, 31 de octubre de 19833 y 17 de enero de 1984)". Y entre esas acciones está la declarativa del dominio. Como dijimos en la sentencia 540/2012, de 19 de noviembre, "la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza".

   Del mismo modo, cuando el derecho al que se refiere la acción se proyecta sobre el aprovechamiento de aguas alumbradas mediante pozos o galerías existentes en una finca, también resulta necesaria esa identificación del objeto o sustrato material de ese derecho, conforme a su propia naturaleza. En ese contexto, en las sentencias 254 y 255/2022, de 29 de marzo, y 293/2022, de 5 de abril, señalamos que la prueba de la existencia del pozo, sus características y aforo, el efectivo destino de las aguas y la superficie regable, se precisa también para la inscripción en el Catálogo de Aguas. Como declaró la sentencia de la Sala Tercera (Sec. 4.ª) de este Tribunal Supremo, de 15 de septiembre de 2015 (rec. 3859/2013):

   "En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar al respecto, también hemos afirmado en la sentencia de 9 de junio de 2004 (recurso de casación núm. 342/2002) que del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta que quien pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías en explotación ha de acreditar "sus características y aforo, lo que requiere probar el destino de las aguas y la superficie regable".

   "Lo esencial, pues, es que las aguas subterráneas alumbradas por el interesado (por medio de los pozos artesianos, las galerías o los socavones a los que se refería la Ley de Aguas de 1879) lo hayan sido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto. Y aunque este Tribunal ha afirmado en alguna ocasión (como en la sentencia 4 de marzo de 1998, dictada en el recurso núm. 3545/1990) que lo esencial es la existencia del alumbramiento anterior a aquella fecha para que proceda la inscripción en el catálogo, "aunque no haya habido tiempo de explotar el recurso", es lo cierto que resulta absolutamente determinante que el interesado pruebe la existencia misma del pozo y su aptitud para suministrar el agua de riego correspondiente. Se matiza, así y de manera excepcional, la previsión legal contenida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985 en relación a la necesidad de que tales aprovechamientos se encuentren "en explotación", lo que no enerva la obligación del interesado (recogida por este Tribunal, entre otras, en la citada sentencia de 9 de junio de 2004, dictada en el recurso de casación núm. 342/2002) de probar cumplidamente la existencia misma del pozo, sus características y aforo, el efectivo destino de las aguas y la superficie regable".

6. - En consecuencia, el hecho de que se pida el reconocimiento de un aprovechamiento de aguas de dominio privado, preexistente a la Ley de Aguas de 1985, y que para ello se concreten los datos fácticos de ubicación del pozo en una finca determinada y las concretas características del aprovechamiento es por completo ajustado a los requisitos de prosperabilidad de la acción, y conforme a su carácter declarativo, como medio de defensa del derecho de propiedad ( art. 348 CC).

   Partiendo de estas premisas, el punto esencial en el que radica la controversia objeto de este recurso es el de si ese requisito de identificación del derecho cuya declaración se reclama se cumple de forma adecuada o no en el caso litigioso. La tesis impugnativa de la recurrente se basa en la existencia de una supuesta infracción por parte de la Audiencia del art. 348 CC (que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la identificación del objeto del derecho de propiedad a que nos referimos supra) en relación con lo establecido por las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas de 1985 (y disposiciones transitorias tercera y tercera bis del texto refundido de la Ley de Aguas de 2001). Y ello por entender, en línea con lo declarado por la sentencia de primera instancia, que no se ha acreditado el caudal del aprovechamiento en explotación en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 y que la superficie regable que se pretende hacer constar en el Catálogo de Aguas Privadas es distinta de la superficie regable de la finca en que se encontraba el pozo en la fecha de dicha entrada en vigor.

   La recurrente reprocha a la Audiencia que haya estimado la demanda considerando que "no procede hacer pronunciamiento sobre las características definitorias del aprovechamiento privativo de aguas subterráneas que se pretende reconocer por la demandante, como si dichas características no fueren esenciales para conocer e identificar el régimen y extensión del aprovechamiento tal y como era antes del cambio normativo, tal y como quedó "congelado"".

7. - La respuesta a este motivo de casación, en rigor, requiere distinguir entre la acción declarativa de la existencia del derecho al aprovechamiento sobre las aguas privadas a través del pozo abierto en la finca, y la petición de la imposición a la demandada (Confederación Hidrográfica del Duero) de su inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, pues la intensidad de los requisitos de identificación en un caso y en el otro no son idénticas, ni están sujetos a unas mismas reglas legales.

   En el caso de la acción declarativa del dominio (propiedad especial sobre las aguas privadas), según lo que resulta del régimen jurídico de la Ley de Aguas de 1879 y de la redacción original de los arts. 408 y ss. CC y del régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985, es suficiente identificar la fecha de origen del alumbramiento de las aguas subterráneas (anterior a la entrada en vigor de esta última ley), la ubicación concreta del pozo, la identificación de la finca a que pertenece como accesorio, la titularidad dominical de ésta, y las características concretas del sondeo y del aforo (en cuanto al respeto del volumen o caudal máximo de agua obtenido mediante su explotación en relación al existente en el momento de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985).

   Este último punto es esencial, pues el reconocimiento de los derechos privados adquiridos sobre los aprovechamientos preexistentes a la Ley de Aguas de 1985 se condiciona y limita a los "caudales totales utilizados". Así lo declaró el Tribunal Constitucional en su citada sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, al afirmar que "las Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1985 permiten a los interesados mantener la titularidad de sus derechos "en la misma forma que hasta ahora", lo que, a la luz del apartado 3 de ambas Disposiciones, significa que se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular".

   Es decir, como dijimos supra, el respeto a los derechos adquiridos se hacía dentro del límite y con "el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material", que ya tuviese consolidado, o como afirmó la reiterada STC 227/1988, ""congelándolos" en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión". Congelación del alcance material de los derechos consolidados con anterioridad que no implica una expropiación parcial de los mismos, pues, como explica la misma sentencia,

   "con ello sólo quedan eliminadas las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores que eventualmente podían obtenerse en razón, por un lado, de la titularidad del derecho de propiedad inmobiliaria, pero también, y en necesaria concurrencia con ello, del carácter de res nullius que las aguas no afloradas o alumbradas tenían según la legislación anterior y de la inexistencia o preferencia de derechos de terceros".

8. - En el caso, la Audiencia parte de que estamos ante un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas alumbradas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 y que mantiene sus iniciales características de régimen de explotación y caudales:

   "Sobre dichas cuestiones no cabe duda alguna puesto que ni siquiera son discutidas por la parte demandada que a tal efecto alega que el derecho de la actora se habría producido desde el momento de la adquisición de las fincas y que no se cumplen los requisitos relativos a que el aprovechamiento que se pretende inscribir coincida con el que venía siendo explotado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas y que el mismo se haya mantenido en la misma forma, sin modificaciones en el régimen de explotación, caudales y superficies regadas".

   Después, la Audiencia pasa a concretar las características del aprovechamiento (ubicación, sondeo, titularidad de la finca, etc):

   "Estos fueron los términos en que quedaron fijados los hechos controvertidos y ello porque por medio de la documental aportada por la actora ha resultado acreditado que en fecha 22/10/1973, en la finca NUM000 del paraje Valderramiro del término municipal de Toro, aparece registrado un pozo con arreglo a la Ley de Aguas de 2179, a nombre de D. Jose Luis y con las siguientes características: Profundidad, 90m; diámetro 0,3 m y sondeo mecanizado motor campeón 50CV y la titularidad de la demandante acreditada por medio de la documentación relativa a la adquisición de la finca en la que se encuentra ubicado el pozo referido. En la escritura pública de adquisición se describe la finca con la indicación de la existencia del pozo y existe constancia de una reclamación de los anteriores propietarios. Así mismo se ha acreditado la concurrencia de los requisitos anteriormente referidos por el contenido del informe pericial aportado por dicha parte".

   Y una vez sentados estos hechos, el tribunal de apelación aborda la cuestión controvertida sobre si se ha producido alguna modificación de las características del aprovechamiento, cuestión que resuelve en sentido negativo (contrario al de la sentencia de primera instancia), porque "la propia demandada parte de que las características del pozo son las mismas que las que tenía inicialmente cuando se registró y lo único que discute es una modificación en relación a la superficie regable y al caudal utilizable y sin embargo estas son cuestiones sobre las que no procede pronunciamiento por esta Sala", al considerar que tales extremos deberán determinarse por el organismo de cuenca (Confederación Hidrográfica) al valorar los términos en que haya de procederse a la inscripción en el Catálogo de Aguas.

   Decisión del tribunal de apelación que ahora procede mantener, a los efectos de la estimación de la acción declarativa del derecho al aprovechamiento privativo, a la vista del régimen jurídico aplicable, y del hecho de haberse acreditado su preexistencia a la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas de 1985 y de que se respetan los límites de caudales totales existentes desde su origen. Así resulta de los siguientes datos: (i) la inscripción del aprovechamiento en el registro de minas en 1973, al amparo de la Ley de Aguas de 1879, respecto de un pozo ubicado en la parcela NUM000 del término municipal de Toro (Zamora), en el paraje "Valderramiro", con una profundidad de 90 m, diámetro 0,30 m, y un "sondeo mecanizado motor campeón 50 CV", registrado con el n.º 567; (ii) ese sondeo estaba ya en explotación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985; (iii) el sondeo mantiene en la actualidad las mismas características de explotación, profundidad, diámetro y mecanismo de extracción; (iv) también se mantiene el mismo destino o uso agrícola del agua para riego; (v) el caudal o volumen máximo solicitado (en función de las necesidades de riego y sistema de riego) no consta que exceda del que podía ya extraerse con las características que tenía el sondeo en el momento de ser registrado en 1973.

9. - Si se respetan esos límites de caudales totales explotados no hay razón para negar el mantenimiento de los derechos ya adquiridos sobre los aprovechamientos de aguas privadas que se derivan del régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985, tal y como ha sido interpretado en la jurisprudencia reseñada del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo (Salas Primera y Tercera). El hecho de que la superficie regable haya variado, como consecuencia de haber sido la finca originaria (en que se ubicaba el pozo) objeto de un procedimiento de concentración parcelaria, de forma que el pozo (cuya situación geográfica no ha variado) se ubica en la actualidad en la correspondiente finca de reemplazo, lógicamente de mayor tamaño conforme a la finalidad propia de ese procedimiento de concentración, no puede determinar la privación de aquellos derechos adquiridos mientras se respeten los límites de los caudales explotados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985. El respeto de tales derechos adquiridos fue la razón esencial por la que la STC 227/1988, 29 de noviembre excluyó la existencia de tacha de inconstitucionalidad, por vulneración del art. 33 CE, en las reiteradas disposiciones segunda y tercera de la citada ley.

   Por todo ello debe entenderse correcta la decisión de la Audiencia de estimar la acción declarativa de derecho al aprovechamiento privativo de aguas correspondiente al citado sondeo.

10. - Lo anterior comporta la consecuencia de que también debe estimarse la demanda en lo relativo a la petición de que se declare la obligación de la Confederación Hidrográfica del Duero de inscribir el referido aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas. Esa inscripción no constituye una "prestación" que se imponga por la fuerza o imperium de una declaración de condena de la sentencia, sino una actuación obligada por parte de la Administración hidráulica una vez tiene conocimiento de la existencia y características del aprovechamiento.

    Como ha declarado este Tribunal Supremo en las sentencias de la Sala Tercera antes reseñadas, la inscripción en el Catálogo responde a un interés general, lo que justifica la imposición de multas coercitivas para el caso de que no se declaren los correspondientes aprovechamientos, dada la función de constatación y control que al Catálogo le corresponde, por lo que es la Administración la principal interesada en proceder a su inscripción. Dicho en otros términos, la Confederación Hidrográfica demandada debería proceder a esa inscripción incluso sin pronunciamiento alguno de la sentencia declarativa del derecho al aprovechamiento, pues esta sentencia no puede tener menor virtualidad que la que corresponde a una simple declaración del interesado, con acreditación y demás características del aprovechamiento ( disposición adicional cuarta, apartado 2, de la Ley de Aguas de 1985). La disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001 impone a la Administración hidráulica, como obligación legal, el deber de incluir el aprovechamiento en el Catálogo una vez que tiene "previo conocimiento de sus características y aforo". Conocimiento que en este caso no es fruto de una simple declaración del interesado, sino de una sentencia dictada en un procedimiento judicial en que ha sido parte.

11. - En un supuesto como el presente, en el que la declaración judicial del derecho de aprovechamiento se realiza sin concretar de forma precisa (más allá de constatar el hecho de que no se ha incrementado el volumen o caudal de la explotación respecto de su situación inicial) el caudal exacto del aprovechamiento ni la superficie regable, esa falta de concreción en la resolución judicial (concreción que no es estrictamente precisa a los efectos de estimar una acción declarativa del domino, según lo razonado) no debe impedir que las previsiones reguladoras de la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, que sí exigen esas precisiones, se cumplan por la Confederación Hidrográfica del Duero al tiempo de proceder a la práctica de la correspondiente inscripción, como acertadamente señala la Audiencia.

    En efecto, como ha declarado la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. en la sentencia de su sección 5.ª de 25 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 1787/2006), con cita de otras anteriores, en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985:

    ""(...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, "(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las agua".

    "Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 - reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (RC 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones:

    ""(...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace "al título que acredite su derecho al aprovechamiento", no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

    "Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro".

    Por tanto, la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 de Aguas (y el art 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el RD 849/1986, de 11 de abril, en su redacción originaria) imponen a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, que hubieren optado por la segunda de las alternativas previstas en las dos disposiciones transitorias anteriores (esto es, por la de mantener la titularidad en la misma forma que hasta entonces), el deber de declarar la existencia del aprovechamiento ante el Organismo de cuenca, a los efectos de su inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, incluyendo en su declaración las características concretas sobre aforos y superficies regables. La inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de esa declaración se refiere, conforme a la jurisprudencia reseñada, a situaciones de hecho, no a derechos, y permite a la a Administración hidráulica ejercitar sus funciones de constatación y control en los términos expuestos.

    Será en ese trámite de inscripción en el que la demandada deberá verificar si los términos en que se formula la solicitud de la sociedad titular del derecho de aprovechamiento son o no correctos, a los efectos de esa inscripción, como resulta de lo resuelto acertadamente por la Audiencia Provincial. En este sentido, debe recordarse que la falta de acreditación por parte del demandante del volumen máximo anual que obtenía del aprovechamiento antes del 1 de enero de 1986 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985), no constituye obstáculo para la inscripción, en la medida en que, la Confederación Hidrográfica, en ejercicio de sus competencias, puede acudir a las cifras de los volúmenes medios establecidos en función del tipo de cultivo y sistema de riego. Así lo ha declarado la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, secc. 4.ª, en su sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 357/2012 (reiterando la doctrina contenida en las sentencias de 21 de mayo de 2013, rec. 5994/2011, y 19 de marzo de 2013, rec. 2993/2011):

    "(...) la inclusión en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca, a la que aludía la Disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y alude hoy la de igual ordinal del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, lo ha de ser, no con el volumen máximo anual medido en metros cúbicos, o caudal, que el solicitante considere necesario para el riego del o de los cultivos que realiza en la finca, sino con el que haya acreditado que utilizaba con anterioridad al 1 de enero de 1986, fecha de entrada en vigor de aquella Ley; y que, acreditada la realidad del aprovechamiento a esa fecha, pero no su caudal, puede la Administración lícitamente cifrar el máximo que reconoce en la resolución por la que lo incluye en el Catálogo mediante la asignación del volumen promedio que las Confederaciones Hidrográficas hayan establecido en función del tipo de cultivo y del sistema de riego"".

12. - Todo lo anterior conduce a la necesaria desestimación del recurso.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.