STS 741/2023, 6 de Junio de 2023

La representación procesal de don Manuel interpuso ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el recurso contencioso- administrativo 570/2019 contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de julio de 2018 por la que se le cesó en el puesto de Ingeniero Técnico de Obras Públicas y posteriormente contra la resolución expresa de 11 de diciembre de 2018, de la Consejera de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Dicho recurso fue estimado por la sentencia 183/2021, de 29 de junio.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón ante dicha Sala informando de su intención de interponer recurso de casación y, tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 28 de septiembre de 2021, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la Comunidad Autónoma de Aragón como recurrente y don Manuel como recurrido, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 17 de noviembre de 2022, lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el presente recurso de casación preparado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, contra la sentencia de 29 de junio de 2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (recurso nº 570/2019 ), que estima el recurso interpuesto por D. Manuel contra la desestimación presunta (y posteriormente expresa, por Orden de la Consejera de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Aragón), con relación a la solicitud del cobro de una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio trabajado.

" Segundo. Precisar que, las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determine si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de un funcionario interino, el afectado tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

" Tercero. Identificar como precepto que, en principio, será objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE . Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA ."

Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón evacuó dicho trámite mediante escrito de 9 de enero de 2023, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), solicitó, en esencia, que se estime el recurso de casación, se case la sentencia impugnada y se confirme la legalidad de la actuación administrativa recurrida por las razones contenidas en dicho escrito.

Por providencia de 16 de enero de 2023 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó la representación procesal de don Manuel mediante escrito de 27 de febrero de 2023 interesando, en resumen, que se desestime el recurso interpuesto y se ratifique la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas a la Administración recurrente.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 22 de marzo de 2023 se señaló este recurso para votación y fallo el 6 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

LOS TÉRMINOS DEL PLEITO.

1. La sentencia impugnada declara que don Manuel, Ingeniero Técnico de Obras Públicas, fue contratado por la Administración ahora recurrente el 12 de julio de 2007 hasta el 10 de mayo de 2017, como funcionario interino. Tras cesar, fue nombrado nuevamente el 2 de junio de 2017 en el mismo puesto hasta que fue cesado definitivamente el 2 de julio de 2018 al cubrirse la plaza por un funcionario de carrera tras el correspondiente proceso selectivo.

2. Tras ese segundo cese reclamó de la Administración que se anulase y " se le reconociera la condición de personal funcionario fijo/indefinido con derecho a usar de forma fija/indefinida el puesto de trabajo que venía desempeñando, debiendo ser repuesto en su puesto de trabajo con todos los derechos inherentes a la citada reposición (incluido el abono de los salarios correspondientes con una antigüedad de 12 de julio de 2007; excepcionalmente, que se le adjudique el puesto de trabajo de Ingeniero Técnico de Obras Públicas de forma definitiva mediante la valoración de méritos prevista como una medida excepcional; y, subsidiariamente, se le reconozca la condición de personal funcionario indefinido no fijo, con derecho al abono de una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio trabajado a calcular desde el 12 de julio de 2017 hasta el 2 de julio de 2018".

3. La sentencia impugnada admite que no hay encadenamiento de sucesivos contratos temporales, salvo el referido al primer período de casi diez años, al que se añade el segundo de apenas un año, siempre en el mismo puesto de trabajo. Deja al margen que el cese traiga por causa que la plaza desempeñada interinamente se ocupase tras un proceso selectivo y afirma que " indudablemente la ocupación de un puesto de trabajo por un interino durante diez años sin solución de continuidad pone en evidencia la utilización del nombramiento para cubrir necesidades permanentes y no temporales, lo que resulta manifiestamente contrario a lo previsto en el artículo 10 del EBEP , y en la Directiva 1999/70/CE ( STS 1426/2018 )".

4. De esta manera la sentencia estima la demanda en estos términos:

1. Siguiendo nuestra jurisprudencia, excluye -habría que precisar, desestima- la pretensión consistente en que se convierta don Manuel en personal fijo como respuesta al abuso.

2. Estima la pretensión subsidiaria y declara su derecho a ser indemnizado por " los perjuicios derivados de haber padecido el abuso en la contratación temporal, y como medida disuasoria contra el uso de esta forma de contratación con fines distintos a los que le son propios según la jurisprudencia comunitaria", para lo que invoca la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18).

3. Concreta tal estimación en que la indemnización consista en veinte días por año trabajado, para lo que invoca como precedente su sentencia 124/2020, de 18 de mayo (recurso de apelación 547/2019), en la que estimó una pretensión análoga con base en lo previsto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL Y ALEGACIONES DE LAS PARTES.

1. La cuestión de interés casacional es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, esto es, si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de un funcionario interino, el afectado tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

2. La Diputación de Aragón interesa que se case y anule la sentencia impugnada porque hace una interpretación errónea de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, que se remite a la normativa nacional y así advierte que como el demandante era funcionario interino, no contratado laboral, no cabe aplicar el Estatuto de los Trabajadores. Además, infringe nuestra jurisprudencia sobre el cálculo de indemnización por cese, en concreto las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 305/2017, respectivamente).

3. En su escrito de oposición, don Manuel parte de la premisa de que no se discute que hubo abuso en su "contratación temporal" y reitera que la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea antes citada permite el resarcimiento en los términos que declara la ahora impugnada porque en el Derecho nacional no hay medidas disuasorias frente a tales abusos. Por tanto, la indemnización que le reconoce la sentencia impugnada es una medida adecuada para sancionar el fraude de ley existente y acreditado.

JUICIO DE LA SALA.

1. Es aplicable al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2007 y 2017. Esa normativa es la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), ya derogada, como el vigente, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. La cuestión de interés casacional ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección y a estos efectos, por razón de su identidad, nos remitimos a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), en la que declaramos lo siguiente partiendo de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco):

   " QUINTO.-

   " Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias" .

3. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

   "(...) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"".

4. Respecto de las consecuencias que comporta apreciar abuso, se excluye aplicar la lógica de las relaciones laborales y así en el Fundamento de Derecho Séptimo dijimos lo siguiente:

   "(...) ... cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración."

5. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente); y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

   " (...) En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

   " OCTAVO.-En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

   (...)

   " Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

   " Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

   " Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

   " NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

   " Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

6. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, concluimos en estos términos:

   1. Que la utilización abusiva por la Administración de personal temporal interino para servir una plaza vacante no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino por el hecho del cese haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

   2. Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello, deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. La sentencia impugnada estima la demanda, pero, en puridad, debió hacerlo en parte, pues rechaza la pretensión de don Manuel de que se anulase su cese y se le nombrase " personal funcionario fijo/indefinido con derecho a usar (sic) de forma fija/indefinida el puesto de trabajo que venía desempeñando". Tal pretensión era inasumible y no cabía tenerla carente de objeto por haber cesado, sino que era merecedora de la expresa desestimación pues no es ajena a la pretensión que sí se estima.

2. El error del que partía la demanda en ese primer punto era manifiesto: al referirse a su nombramiento como un "contrato", confundía la naturaleza estatutaria o normativa de la relación de empleo del funcionario interino con la contractual propia de un contratado laboral. Y como consecuencia de ello, era preciso dejar claro que habría habido abuso en su interinidad -casi diez años- pero cesado y vuelto a nombrar por un nuevo periodo de un año, con su segundo cese la Administración hizo, por fin, lo que debió hacer desde el primer momento: cubrir la plaza que ocupaba don Manuel con un funcionario de carrera.

3. Dicho lo anterior se casa y anula la sentencia pues obvia nuestra jurisprudencia, al anudar, sin más, la indemnización al hecho del cese y para ello lleva la lógica del ordenamiento laboral al ámbito funcionarial que, como hemos dicho, es de naturaleza estatutaria, no contractual. Por tanto, si lo reclamado era una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el cese y que cuantificó según los criterios propios de la relación laboral, habría abandonado la carga procedimental de justificar o probar no sólo la existencia de un daño real y efectivo sino, además, su cuantía y la pertinencia de los criterios de cuantificación. Sin embargo, su pretensión siempre ha sido que se le indemnice a modo de sanción por el abuso de la temporalidad.

4. En fin, la Sala no ignora que lo que en su momento pretendió don Manuel, y estima la sentencia impugnada, tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021. Esto es cierto pero como hemos dicho también, esta innovación normativa rige pro futuro y en este caso, a la relación estatutaria de don Manuel y en especial a su cese, le era aplicable la normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.

COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4, en casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. Y según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, respecto de las costas procesales de la instancia, como hemos señalado en casos similares anteriores, ante las dudas de Derecho que pudieron surgir, no procede hacer imposición de costas.

Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, contra la sentencia 183/2021, de 29 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso contencioso-administrativo 570/2019, interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de julio de 2018 y, posteriormente, contra la resolución expresa de 11 de diciembre de 2018; sentencia que se casa y anula.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Manuel contra las resoluciones reseñadas en el anterior punto.

En cuanto a las costas procesales no se hace imposición, debiendo estarse a lo señalado en el último fundamento de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.