STSJ Comunidad de Madrid 267/2023, 12 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 267/2023 |
| Fecha | 12 Mayo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2022/0056653
RECURSO DE APELACIÓN 870/2022
SENTENCIA NUMERO 267/2023
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a doce de mayo de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 870/2022, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial; doña Clemencia, representada por el Procurador de los Tribunales don Álvaro García de la Noceda y de las Alas Pumariño, al que se adhirió el Grupo Municipal Más Madrid, representado por el Letrado don Ignacio Ucelay Urech contra el Auto de 22 de julio de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento ordinario nº 529/2022. Siendo parte apelada don Jesus Miguel y el Grupo Municipal Vox, representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Pilar Hidalgo López, y personado don Ángel Jesús y el Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid, representados por el Procurador de los Tribunales don Ángel Francisco Codosero Rodríguez
En fecha 22 de julio de 2022 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento ordinario nº 529/2022, por la que se acordaba la suspensión de la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid.
Contra la mencionada resolución judicial por el Ayuntamiento de Madrid y por doña Clemencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en sus escritos de recurso, las cuales se reseñarán en la Fundamentación de esta Sentencia. Al recurso de doña Clemencia se adhirió el Grupo Municipal Más Madrid y no se opuso don Ángel Jesús y el Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid
Don Jesus Miguel y el Grupo Municipal Vox, en la representación indicada, formularon oposición a los recursos de apelación de adverso interesando su desestimación por las razones vertidas en su correspondiente escrito.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de la apelación ni trámite ulterior, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 11 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y por doña Clemencia, al que se adhirió el Grupo Municipal Más Madrid y no se opuso don Ángel Jesús y el Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid, contra el Auto de 22 de julio de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento ordinario nº 529/2022, por la que se acordaba la suspensión de la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid.
Dicho Auto tiene la siguiente parte dispositiva:
"QUE DEBO ESTIMAR Y CONFIRMAR la medida cautelarísima promovida por la Procuradora Da. María Pilar Hidalgo López y D. Jesus Miguel, quien actúa en su condición de Portavoz y Concejal del Grupo Municipal Vox, así como por el GRUPO MUNICIPAL VOX en el Ayuntamiento de Madrid, contra la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, manteniendo el Auto de 21 de julio de 2022, dictado por este Juzgado en el sentido de acordar la retirada provisional de las banderas/pancartas LGTBI colocadas en dicho inmueble, mientras no se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la Ley 29/1998, sin que esta decisión suponga prejuzgar el fondo del asunto, que será sustanciado en su momento procesal oportuno, dada la naturaleza excepcional y de limitado conocimiento de este incidente procesal. Comunicándolo a las partes personadas Sin costas.
Estas medidas se mantendrán hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la Ley 29/1998 y sin perjuicio de su modificación o revocación, si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución".
Impugna el Ayuntamiento de Madrid el citado Auto alegando la ausencia de justificación de la concurrencia de los requisitos para la concesión de las medidas cautelares ya que, entiende, el Auto decide sobre la cuestión de fondo, no justificando, en realidad, la concurrencia de dichos requisitos para la obtención de la tutela cautelar solicitada por los demandantes.
Niega la concurrencia del "periculum in mora" toda vez que la pretensión de los demandantes puede llevarse a cabo, sin ningún tipo de menoscabo en los intereses defendidos por aquellos, cuando se dicte la resolución judicial que corresponda, y en el caso de que la misma sea favorable a las pretensiones aducidas en la demanda.
Alega la no concurrencia del requisito de fumus boni iuris señalando que lo que se recurre formalmente es que la colocación de las pancartas no oficiales en el edificio sito en la Calle Mayor 71 de Madrid, se ha llevado a cabo prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y/o por un órgano que carece manifiestamente de competencia para la toma de esa decisión y ninguna de la argumentación vertida por la parte contraria existe con relación a la existencia de una supuesta vía de hecho por parte de la Administración, que sería lo que en este caso vertebraría, sin entrar a conocer el fondo del asunto, la existencia del fumus boni iruis. Indica que la colocación se acordó en base al Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 31 de mayo de 2004.
Expresa que los demandantes entienden que el interés que ellos manifiestan en su pretensión es coincidente con el interés general, por lo que, evidentemente, toda ponderación de intereses que se haga, va a tener un resultado favorable a los mismos. pero, sin embargo, hay que tener en cuenta que, tal y como consta en el Diario de Sesiones del Pleno de 10 de junio de 2022, la Proposición nº 2022/8000872 fue debatida y tramitada conforme al procedimiento legalmente establecido y que dicha proposición no ha tenido acogida en el Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por lo que, difícilmente se puede entender que el mantenimiento de la medida cautelarísima otorgada coincida con los intereses generales o con el interés del tercero.
Doña Clemencia, concejala del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Madrid cuya portavocía ostenta, también formulo recurso de apelación contra dicho Auto expresando que el mismo lejos de evaluar si la falta de adopción de la medida solicitada haría perder la eficacia emitida y de ponderar los debidos intereses en liza, se adentra a prejuzgar el fondo del asunto, incluso prejuzgando la actuación municipal impugnada.
Señala que el Auto no valora el periculumm in mora dado que la bandera llevaba situada en el balcón municipal desde hace varios años y aprobó la medida solicitada sobre la base, además de esa presunción de buen derecho, de un único bien jurídico protegido: el artículo 103 de la CE y no tuvo en cuenta otros bienes jurídicos evidentes sin constar situación urgente o extraordinaria que sostuviera la medida y sin la debida ponderación de todos los intereses en liza, y sin las debidas garantías.
A este recurso de apelación se adhirió el Grupo Municipal Más Madrid indicando que es uno de los grupos municipales que actualmente ocupan el edificio de la calle Mayor, previa cesión por parte del Ayuntamiento, es el legítimo propietario de la "bandera/pancarta LGTBI" que ha sido retirada por orden del Juzgado por lo que la colocación de esa bandera/pancarta no responde a la ejecución de un acto administrativo previo ni a una decisión o actuación material atribuible o imputable al Consistorio, sino a la libre decisión del grupo municipal Más Madrid, en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20 CE, entre otros y la mera propuesta del don Jesus Miguel, Portavoz del Grupo Municipal VOX, al Pleno del Ayuntamiento de Madrid, que fue rechazada, no transforma esa decisión (privada) del grupo municipal Más Madrid en una actuación material (pública) de la Administración, por lo que es imposible que constituya una vía de hecho y que se pueda revisar en este orden jurisdiccional.
Añade que se ha visto sorprendido por la decisión del Juzgado de retirar su pancarta sin haber sido oído, lo que le coloca en una clara situación de indefensión material, proscrita por el art. 24 CE.
El Auto recurrido se expresa en los siguientes términos para estimar la adopción de la...
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