SAP Málaga 408/2022, 28 de Noviembre de 2022
| Ponente | CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:4628 |
| Número de Recurso | 57/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 408/2022 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
SECCION Nº 8 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/Fiscal Luis Portero García s/n (Ciudad de la Justicia, planta baja)
Tlf.: 951939018-JUI: 677982078/79/81/82-EJEC:677982080. Fax: 951.93.91.18
NIG: 2906943220181000434
Procedimiento Abreviado 57/2021
Negociado: 03
Contra: Landelino y Constanza
Procurador: JUAN CARLOS PALMA DIAZ
Abogado: JOSE LUIS RULL SARMIENTO
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado, en nombre de SM El REY, la siguiente,
SENTENCIA Nº 408/22
Presidente:
Dº. PEDRO MOLERO GOMEZ
Magistradas:
Dª MARIA DEL RIO CARRASCO
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
En Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 57/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 54/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (Málaga), Diligencias Previas nº 624/2018, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal y delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal, contra Landelino, mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE NUM000
, nacido en París (Francia) el día NUM001 /1974, con domicilio en URBANIZACION000, Apto NUM002, 29611 Istan, hijo de Pablo y de Florinda, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Vellibre Chicano y defendido por el letrado Sr. Castaño Martín, y contra Constanza, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM003, nacida en Málaga, el día NUM004 /1971, con domicilio en Partida DIRECCION000, NUM005 Coin (Málaga), hija de Silvio y Lorenza, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Vellibre Chicano y defendido por el letrado Sr. Castaño Martín.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen María Castellanos González, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 624/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (Málaga), por presunto delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal, y delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal contra Landelino y Constanza practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y, seguidos los trámites procesales oportunos, se dictó auto de acomodación de las diligencias previas al procedimiento abreviado, se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, se aperturó el juicio oral y formulado escrito de defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Málaga para enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas en virtud de auto de fecha 22/10/2021 y se procedió a señalar para la celebración del juicio oral el día 4/5/2022, si bien ello tuvo lugar el día 10/11/2022, habida cuenta que el primer señalamiento se tuvo que suspender por enfermedad de letrado.
Una vez celebrada la prueba pertinente y concedida la palabra al Ministerio Fiscal para informe, éste solicitó la condena de los acusados como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 CP, a la pena de prisión de dos años y multa de 1800€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas.
Por el delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal, la pena, a cada uno de los acusados de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con cuota diaria de 15€, inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por tiempo de 8 años, disolución de la Asociación Sticky Fingers".
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 129.1 y 33.7 c), d) y f) del Código Penal, intereso el Ministerio Publico, que procede imponer la suspensión de las actividades de la Asociación Sticky Fingers por cinco años, clausura de sus locales o establecimientos por cinco años e inhabilitacion para obtener subvenciones y ayudas publicas, para contratar con el sector publico y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Segur ida Social durante cinco años.
Intereso conforme al articulo 374.1 y 127 del Código Penal el comiso definitivo y adjudicación y aplicación en los términos prevenidos en la Ley 17/03 de 29 de ayo de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.
La defensa de Landelino y Constanza solicitó la absolución de sus defendidos, alegando el principio de insignificancia habida cuanta las cantidades ínfimas de sustancia intervenida, que se trataba de un consumo compartido, y que concurre el error de prohibición y que no concurría el tipo penal del delito de asociación ilícita ya que no es posible su comisión de forma culposa.
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Los acusados Constanza, española, mayor de edad y sin antecedentes penales y Landelino, nacional de Francia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otra persona, respecto de la que no consta que haya tenido participación en los hechos objeto de la presente causa, constituyeron el día 16 de agosto de 2015 la asociación "Sticky fingers", con un numero indeterminado de socios, que desarrollaba sus actividades en el local ubicado en Plaza de la Primavera número 3 de la localidad Marbella.
Los acusados, de común acuerdo, se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes a través del local mencionado anteriormente, expendiendo diversas sustancias tóxicas a las personas que se identificaran como socios.
Desde el día 5 de abril de 2018 hasta el día 27 de abril de 2018, funcionarios de la Policía Nacional, establecieron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local antes mencionado, observando como, de dicho local salían multitud de personas que habían comprado en el interior del mismo sustancias estupefacientes. Así, sobre las 21:48 horas del día 18 de abril de 2018, intervinieron a Carlos Miguel una sustancia que adquirió en el interior del local utilizado por la asociación "Sticky fingers", y que analizada, resultó ser 0,77 g de cannabis,
con un 8,1% de concentración en THC y precio final en el mercado ilícito de 3,91 €, que no causa grave daño a la salud y está incluida en la Lista I y IV de la Convención de 1961.
Sobre las 17:15 horas del día 3 de mayo de 2018, funcionarios de la Policía Nacional realizaron entrada y registro en el local antes mencionado, encontrando en su interior, entre otros, los siguientes efectos: diversa documentación, boletas de TPV con pagos de distintas cantidades, 7 grinders, tres balanzas de precisión, un billete de 100 €, tres billetes de 50 €, un billete de 20 €, un billete de 10 €, tres billetes de cinco euros, cinco monedas de dos euros, tres monedas de un euro, seis recargas de cigarro electrónico, 13 cigarros porros, 27 cápsulas, 20 envoltorios, una jeringuilla y varios botes.
Estos recipientes contenían una sustancia, que analizada, resultó ser: 175 gramos de cannabis sativa, con una concentración de THC de 16,33%, que no causa grave daño a la salud y está incluida en la Lista I y IV de la Convención de 1961. Dicha sustancia tendría un precio final en el mercado ilícito de 889€; 1,9 gramos de resina de cannabis, con una concentración de THC de 24,89%, que no causa grave daño a la salud y está incluida en la Lista I y IV de la Convención de 1961. Dicha sustancia tendría un precio final en el mercado ilícito de 10,43€. Todos estos efectos provenían o estaban destinados al trafico ilícito.
En el interior del local, se encontraban entre otras personas Luis Pablo y Reyes, quienes momentos antes habían adquirido de los acusados las siguientes sustancias, respectivamente: 0,36 g de cannabis, con un 9,5% de concentración en THC y precio final en el mercado ilícito de 1,83 €, que no causa grave daño a la salud y está incluida en la Lista I y IV de la Convención de 1961 y 2,13 g de cannabis, con un 6,9% de concentración en THC y precio final en el mercado ilícito de 10,82 €, que no causa grave daño a la salud y está incluida en la Lista I y IV de la Convención de 1961.
Calificación jurídica.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y de un delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1º in fine, 517.1º y 520 del Código Penal.
Del delito contra la salud publica.
En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de...
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