SAP Las Palmas 155/2023, 6 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 155/2023 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001046/2021
NIG: 3501642120200020368
Resolución:Sentencia 000155/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001018/2020-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante / Apelado: Jorge ; Abogado: Maria Pulido Florido; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray
Apelado / Apelante: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FACON 2018 S.L.; Abogado: Nestor Cayetano Garcia Cuyas Garcia; Procurador: Joaquin Garcia Caballero
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SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS: Don Miguel Palomino Cerro
Don Tomás González Marcos
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a seis de marzo de dos mil veintitrés.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 1018/20) seguidos a instancia de la entidad CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS FACON 2018, S.L., parte apelada/impugnante, representada en esta alzada por el Procurador don Joaquín García Caballero y asistido por el Letrado don
Néstor Cayetano García-Cuyás García, contra don Jorge, parte apelante/impugnada, representado por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigido por la Letrada doña Ana Bravo de Laguna Ojeda, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. García Caballero, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS FACON 2018, S.L., contra don Jorge, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Valido Farray, debiendo condenar al demandado a abonar al actor 38.772,08 euros, con los intereses legales desde la presentación de la petición inicial de proceso monitorio.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad".
La referida sentencia se recurrió en apelación por la demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.
Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y de impugnación contra la Sentencia, de lo que se dio traslado a la contraria y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
En la Sentencia apelada se estima parcialmente la demanda formulada por la representación de la entidad CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS FACON 2018, S.L., condenándose al demandado al pago de la suma de 38.772,08 euros, más intereses legales desde la presentación de la petición inicial del previo procedimiento monitorio, con fundamento en el contrato de arrendamiento concertado entre las partes en fecha 2 de septiembre de 2019 que, según mantiene la accionante, tenía por objeto la "reforma de vivienda e instalación de piscina" en un inmueble propiedad del demandado sito en la CALLE000, número NUM002, DIRECCION000, La Oliva, Fuerteventura.
Al respecto, y a los simples efectos de centrar el objeto de la presente litis y de los recursos de apelación y de impugnación interpuestos, por la parte actora se hace primeramente alusión a la indicada convención, en la que se pacta como precio la cantidad de 136.540,67 euros (IG.I.G. incluido), y tras poner de manifiesto circunstancias relacionadas con la ausencia de licencia municipal de obras así como resaltar determinadas estipulaciones contractuales, concluye que dado que los trabajos ejecutados ascendieron a la cantidad de 188.203,46 euros y que se abonó por el demandado a cuenta el importe de 140.886,63 euros, se debería por el Sr. Jorge la diferencia de 47.316,86 euros.
A fin de aclarar la disparidad con respecto al precio fijado inicialmente en contrato, se refiere por la parte actora que como consecuencia de la infinidad de cambios y nuevas unidades solicitadas por el promotor, así como supresiones y modificaciones de otras unidades, se generaron los correspondientes precios contradictorios (lo que se acompañada como documentos ocho a once de la demanda), añadiendo que "De las 90 las unidades de precios contradictorios solicitados por el promotor se ejecutaron y facturaron unas 70; . aclarando que todas estas unidades de precios contradictorios ya están incluidas en la quinta y última certificación de obra (Capítulo
11) y en las facturas reclamadas, ascendiendo las unidades de contradictorios ejecutados a 67.337,15 Euros
(I.G.I.C. no incluido)" - página 6 de la demanda.
La parte demandada, con independencia de las alegaciones que realiza con respecto a la licencia de obra, opone, en síntesis, por un lado, que en virtud de lo pactado por las partes en la convención de fecha 2 de septiembre de 2019, en concreto, en las cláusulas octava y décima, se determinó que el precio de las obras era cerrado y aun cuando se admitiera la posibilidad de modificación que pudiese traer consigo un incremento de costes habría ello de ser aprobado de forma previa, expresa y escrita por el comitente, de forma que, ciertamente, don Jorge abonó no solo lo pactado como precio sino aquellas nuevas unidades de obras; y por otro, se alega un cumplimiento defectuoso por la parte demandante.
Por el iudex a quo, como se ha indicado, se estima la demanda parcialmente formulada, alcanzando las conclusiones siguientes: (i) Con relación a la existencia de modificación del presupuesto inicial, tras la valoración de los medios de prueba, se indica en el fundamento de derecho tercero: "En suma, conforme a lo
arriba razonado se confirma la doctrina jurisprudencial por la que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, posteriores y sucesivos cambios acordados dieron lugar a que la obra finalmente ejecutada fuera muy distinta de la inicialmente proyectada, y a falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos vino constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas, y en cuanto al dueño de la obra por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, como conducta reveladora de un consentimiento tácito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2001)"; (ii) Por lo que respecta a la obra realmente ejecutada por el contratista y la cantidad que debe satisfacer el comitente, entiende, tras la oportuna confrontación de las periciales aportadas por las partes, que debe estarse al respecto a las conclusiones contenidas en el informe pericial aportado por la parte actora (don Virgilio ); (iii) por último, y por lo que hace a la acción de cumplimiento defectuoso, considera, valorando las testificales practicadas, que "el importe al que ascienden los defectos de ejecución declarados probados es de 8544,75 euros (suma de 4714,33 euros, 225 euros, 3206,67 euros y 398,75 euros), cantidad a descontar del importe suplicado en la demanda por 47.316,83 euros, lo que arroja la cifra de 38.772,08 euros, en que deberá ser condenada el demandado".
Contra la meritada Resolución se alza la representación de don Jorge, la cual, partiendo de la consideración de resultar predicable un error en la valoración de la prueba, alega, en síntesis, los siguientes motivos:
- En lo concerniente a la modificación del presupuesto inicial mediante la introducción de nuevas unidades de obras - relación de contradictorios -, reflexiona que a tenor de lo pactado en el contrato, no puede inferirse que mediase aceptación (tácita) de la propiedad.
- Que por el Juzgador de instancia no se han tenido en cuenta los descuentos que la entidad actora se comprometió a aplicar en la relación de contradictorios 1 y 2 por el hecho de no haberse ejecutado determinadas partidas inicialmente presupuestadas.
- Igualmente considera la apelante erróneas las conclusiones que se realizan por el iudex a quo con respecto a la pericia aportada y emitida por don Sixto .
- Subsidiariamente, estima que la Sentencia de instancia incurre en errores de cálculo en lo referente a las sumas que deben detraerse en concepto de partidas mal ejecutadas.
Por su parte, la representación de la entidad CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS FACON 2018, S.L. impugna la Sentencia alegando igualmente error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por el iudex a quo en cuanto a la estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente.
La primera cuestión a la que habremos de dar respuesta aparece íntimamente vinculada a la posibilidad de que el precio del contrato de arrendamiento de obra pueda ser objeto de oportuna modificación cuando como consecuencia del desarrollo de la misma se produzcan incrementos sustanciales al haberse ejecutado nuevas unidades de obra no pactadas inicialmente.
Como hemos tenido ocasión de adelantar, partiendo del precio fijado en el contrato de fecha 2 de septiembre de 2019 que con fundamento en un presupuesto previo se establece en la cantidad de 136.540,67 euros
(I.G.I.C....
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