AAP Huelva 461/2022, 20 de Septiembre de 2022
| Ponente | MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA |
| ECLI | ECLI:ES:APH:2022:1311A |
| Número de Recurso | 384/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 461/2022 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION TERCERA
Rollo de Apelación 384/22
Diligencias Previas 191/22
Juzgado de Primera Instancia e Instruccion nº 4 de Ayamonte
AUTO NÚM. 461/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente :
D. ESTEBAN BRITO LOPEZ
Magistrados :
D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA
DÑA. MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA
En Huelva a 20 de Septiembre de 2022
Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte en sus DP 191/22 se dicto Auto por el que se acordaba la adopción de medidas cautelares de utilización de dispositivos electrónicos de escucha y grabación.
Contra la citada resolución por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, acordándose remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial; habiendo tenido lugar la deliberación y voto bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 19-5-22 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ayamonte por el que se acordaba autorizar la grabación, escucha y observación del audio generado en el interior del habitáculo y en las inmediaciones del vehículo Volkswagen Modelo Golf, matrícula .... BGP, por plazo de tres meses, a contar desde su efectiva instalación, siendo susceptible de prórroga por idéntica duración, alegando resumidamente la no concurrencia de los requisitos que permitirían la adopción de la medida en concreto por falta de precisión locativa, subjetiva,
así como de concreción temporal e insuficiencia de indicios sólidos para autorizar el medio de investigación solicitado.
La respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación requiere partir del hecho de que la medida que se impugna por el Ministerio Fiscal es una medida de investigación de las reguladas en los arts. 588 bis a y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Concretamente, se trata de la grabación de comunicaciones orales directas, contemplada en el art. 588 quater a, según el cual:
"1. Podrá autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.
Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.
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En el supuesto en que fuera necesaria la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio de la privacidad, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares.
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La escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde ".
Los presupuestos de dicha medida son, conforme al art. 588 quater b, los siguientes:
"1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.
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Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:
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Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:
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Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
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Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
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Delitos de terrorismo.
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Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor ".
Además, resultan aplicables los principios rectores, comunes a esta y otras medidas de investigación que conllevan una intromisión en la privacidad de las personas investigadas, recogidos en el art. 588 bis a, en los siguientes términos:
"1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
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El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
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El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
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En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:
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cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o
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cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.
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Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia
social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho ".
La autorización de las medidas está además condicionada a la existencia de indicios racionales de la existencia de un hecho punible de la naturaleza antes expresada, así como de la participación del investigado .
Así se refleja en el apartado 3.a) del art. 588 bis c de la LECrim., al que el art. 588 quater c remite para establecer el contenido de la resolución judicial habilitante. Este último artículo establece:
"La resolución judicial que autorice la medida deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c, una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia ".
Y el art. 588 bis c, en su apartado 3.a), señala que a resolución judicial que autorice la medida concretará, entre otros extremos:
"El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida ".
Procede valorar, a continuación, si se dan en el presente caso los indicios requeridos por la regulación antes transcrita, lo que obliga a examinar los datos aportados en el oficio policial, así como en la resolución impugnada y lógicamente los motivos de impugnación.
Comenzamos en primer lugar por la insuficiencia de indicios sólidos que justifiquen la adopción de autorizaciones de medidas limitativas de derechos fundamentales a que se alude por el Ministerio Fiscal como segundo motivo de impugnación en su escrito de recurso.
Pues bien sobre el particular debe tenerse en cuenta que las presentes actuaciones se inician como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Brigada Central de Estupefacientes de la Comisaria de Policia Nacional de esta ciudad, de forma conjunta con la UVA ( DAVA) de Huelva, ante la existencia de una presunta organización o grupo criminal asentado en la localidad de Ayamonte que dedicaría a introducir importantes cantidades de hachís por vía marítima en el litoral español, encontrándose en la cúspide dicho grupo, el investigado Horacio alias " Largo ", conocido empresario de la localidad, con varios establecimientos de hostelería abiertos, aportándose por la fuerza actuante datos obtenidos de la plataforma de telefonía encriptada Encrochat, en la que el investigado habría utilizado el sobrenombre nickname de " Chillon ", habiendo enviado en las conversaciones fotografías explícitas de su vivienda y también en una conversación se alude a " que habían cogido al que nos iba a tirar la goma, una de cuatro" ( se entiende motores).
Además, en conversaciones posteriores, enviaba fotografías de contenedores enterrados en una finca y en las vigilancias de las fincas frecuentadas por el mismo, se había podido constatar la existencia de una retroexcavadora necesaria para mover los contenedores, tratándose de fincas que habían sido objeto de diferentes vigilancias y en las que no existía ningún tipo de explotación, ni agraria, ni ganadera que justificara la presencia de la referida maquinaria .
En los encuentros del investigado con otros miembros de la organización ( Folio 4 del...
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