AAP Granada 111/2022, 30 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 111/2022 |
| Fecha | 30 Septiembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 390/2022 - AUTOS Nº 672/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL
ASUNTO: SOLICITUD DE MEDIDAS URGENTES DEL ART. 158 DEL C.C.
PONENTE SR. D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
AUTO Nº 111/2022
ILTMOS. SRES. PRESIDENTEDª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 390/2022 - los autos de Solicitud de Medidas Urgentes del art. 158 del C.C. nº 672/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Motril, a instancia de D. Roman contra Dª Pura, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó Auto en fecha 25 de noviembre de 2.021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA la solicitud urgente de medidas de protección de los menores, Teodulfo y Rafael, de 8 y 7 años de edad, presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Luisa Pilar Medialdea Vallecillos en nombre y representación de D. Roman contra Dª. Pura, acordando: La suspensión de la guarda y custodia de los menores a cargo de la madre conforme dispone la Sentencia de 18 de julio de 2019, y su atribución a D. Roman, progenitor custodio actual."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demanda, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
Que por la demandada se recurre en apelación el auto resolutorio del expediente de jurisdicción voluntaria en el que, al amparo del art. 158 del CC, se interesaba el cambio de guarda y custodia materna acordado por sentencia de fecha 18 de junio de 2019, de medidas definitivas de hijos menores de edad nacidos
de la unión de hecho mantenida con el actor, por atribución a éste en exclusiva de dicha guarda y custodia, en atención a las deficiencias apreciadas en las debidas atenciones y cuidados por parte de aquélla a los hijos, según se expresaba en el expositivo de la solicitud. El auto resolutorio, tras incomparecencia de la demandada al acto de la vista, de fecha 15 de noviembre de 2021, con citación en la persona de su padre en fecha 4 de noviembre de 2021, acuerda la atribución de la guarda y custodia al solicitante, por valoración de los informes médicos de la demandada, así como de los emitidos por parte del Equipo de Tratamiento Familiar, incorporados a las actuaciones tras los oportunos requerimientos a las entidades prestadoras de los correspondientes servicios públicos. Por su parte, la apelante, tras solicitud de reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y designación de abogado y procurador de oficio de fecha 15 de noviembre de 2021, solicita la declaración de nulidad de las actuaciones desde el momento del emplazamiento, en primer lugar, por no haber transcurrido el plazo de 15 días entre el mismo y la celebración de la vista, conforme así contempla el art. 17.3 de la LJV; en segundo lugar, por no haberse hecho entrega de las copias de la solicitud y sus documentos; y en tercer lugar, por la falta de suspensión del juicio, subsiguiente a la solicitud de designación de abogado y procurador de oficio. Subsidiariamente, se solicita la desestimación de la solicitud por insuficiencia probatoria de los hechos en que se funda y, también subsidiariamente, el reconocimiento e implantación de un régimen de visitas a su favor.
Que, así pues, por lo que respecta a la solicitud de nulidad de actuaciones, hemos de estar, una vez más, al criterio del TC, sobre exigencia de la indefensión material, más allá de la meramente formal, en el control de validez de las actuaciones procesales, plasmado en sentencias como la de 3 de octubre de 1991, según la cual, debe "...recordarse (máxime en casos como el presente en los que la incomparecencia del accionante en amparo "obedece a su voluntad, no a las deficiencias del emplazamiento") la necesaria ponderación que este Tribunal ha de establecer entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y el derecho fundamental del que también son titulares las restantes partes del proceso, a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias ( STC 246/1988 ), y tomarse en cuenta, en fin, que como hemos dicho en otras ocasiones la protección ilimitada del derecho del no emplazado conllevaría, en su automatismo, el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena fe, fue parte en el proceso y se creía protegido por la paz y seguridad jurídica que implica la institución de la cosa juzgada ( SSTC 56/1985, 97/1991 ). Ya que también incumbe a este Tribunal velar por la exigencia de que la tutela judicial sea efectiva y de que, sobre todo, no se ocasionen dilaciones indebidas mediante el improcedente ejercicio de medios extraordinarios de rescisión de la cosa juzgada, tales como el "recurso de audiencia al rebelde" o el propio recurso de amparo, por quienes, habiendo tenido efectivo conocimiento del proceso decidieron no comparecer, provocando su declaración formal de rebeldía" . Viniendo a completar esta línea la sentencia...
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