STS 764/2023, 8 de Junio de 2023

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia nº 661/2019, de 23 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso de apelación nº 207/2019 interpuesto por don Leon contra la sentencia de 15 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, dictada en el procedimiento abreviado nº 587/2018, instado por el ahora recurrente contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de su reclamación de 3 de julio de 2018, por la que solicitaba que se le reconociera desde el comienzo de la prestación de sus servicios como médico de familia el carácter fijo de la relación de servicios o la situación equivalente de definitiva estabilidad en la función pública, con el abono de las retribuciones dejadas de percibir por todos los conceptos y, en particular, por el tiempo en el que haya habido solución de continuidad abusiva en la prestación de los servicios, más los intereses legales y moratorios que procedan, con las demás declaraciones administrativas pertinentes relativas a la antigüedad u otras, o subsidiariamente la condición de funcionario indefinido no fijo o situación equivalente con el abono de las retribuciones, intereses y demás declaraciones anteriormente referidas.

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Álvarez Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Leon, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de 15 de mayo de 2019. Siendo parte apelada la Administración del Principado de Asturias, asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante con el límite indicado de 300 € por todos los conceptos. [...]".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Leon, presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de la Sala de lo Contencioso Administrativo, se tuvo por personados y partes en concepto de recurrente a don Leon, y como recurrido a los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

Por auto de 4 de febrero de 2021, la Sección Primera de esta Sala acordó admitir a trámite el recurso de casación. .

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrente para que, en treinta días, formalizara escrito de interposición, lo que realizó, suplicando:

"[...] Que teniendo por presentado este escrito y por formulado el escrito de interposición del recurso de casación en los presentes autos, se sirva admitirlo y, previos los trámites legalmente preceptivos, dicte sentencia, por la que:

1. estime el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 23 de septiembre de 2019 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso de apelación núm. 207/2019, anule o revoque y deje sin efecto, íntegramente, la sentencia recurrida, dictando en su lugar una nueva, que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución recurrida, reconociendo la estabilidad solicitada en los términos del suplico de la demanda,

2. declare y establezca como doctrina casacional que la norma aplicable para resolver si existe o no abuso de la temporalidad en los nombramientos de interinos es el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, CE, del Consejo, interpretado por el TJUE y por la Sala Tercera TS; que ha existido en el caso abuso de la temporalidad, precisando las consecuencias jurídicas de esa declaración, también en el caso de que no se admita el abuso e incluida eventualmente una indemnización; que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos y disuadir de su reiteración, señalando cuáles pueden ser estas.

3. declare (i) que la sentencia recurrida en casación ha incurrido en incongruencia mixta (ii) que ha seleccionado arbitraria y erróneamente la norma que debe resolver el proceso (iii) que, pese a la existencia de un solo nombramiento, debe entenderse que, de acuerdo con la jurisprudencia TJUE, es aplicable el Acuerdo Marco al existir sucesivas renovaciones tácitas del nombramiento (iv) que la necesidad de interpretación conforme es exigible a todos los jueces y Tribunales (v) que las causas de cese del personal estatutario interino se regulan en el art. 10.3 EBEP y son las mismas causas que las de los demás funcionarios interinos no siendo de aplicación las normas del Estatuto Marco 55/2003 (vi) que declare que una vez transcurrido un plazo determinado en el desempeño de una plaza de interino (tres años u 22 otro plazo) cesan las circunstancias de necesidad o urgencia que justificaron el nombramiento, incurriendo la continuación del desempeño de las funciones como interino en abuso de la temporalidad (vii) que la habilitación de la jurisprudencia TJUE al juez nacional para establecer medidas proporcionadas y eficaces se entiende referida a todos y cada uno de los Jueces y tribunales del sistema (viii) que la carga de la prueba para la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración. [...]".

Por providencia de 9 de abril de 2021, se emplazó a la parte recurrida para que, en treinta días, formalizara escrito de oposición.

Por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición al recurso de casación que finaliza suplicando a la Sala:

"[...] Que habiendo presentado en tiempo y forma este ESCRITO DE OPOSICIÓN al RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal del demandante, y en virtud de cuanto en él se expresa, se admita, tenga por formulada oposición al recurso de casación núm. 696/2020, y dicte Sentencia por la que se DESESTIME el recurso contra la sentencia de Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve ( S. núm. 661/2019, de 23 de septiembre), y, en consecuencia, CONFIRME LA SENTENCIA DE APELACIÓN, en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente, pues así procede en derecho. [...]".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de 22 de marzo de 2023, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Luis María Díez-Picazo Giménez y se señaló para votación y fallo la audiencia del día 6 de junio de 2023, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Leon contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias, 23 de septiembre de 2019.

Los antecedentes del asunto, por lo que ahora específicamente importa, son como sigue. El demandante en la instancia y ahora recurrente en casación ha venido trabajando en el Servicio de Salud del Principado de Asturias como médico interino de los servicios de atención continuada desde el 1 de enero de 2017. Con anterioridad y de manera ininterrumpida había tenido varios nombramientos como personal estatutario eventual del citado Servicio de Salud del Principado de Asturias. El 3 de julio de 2018, solicitó que se declarase el carácter abusivo de su situación de personal estatutario interino, en el sentido del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (aprobado por la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999), así como su derecho a ser nombrado personal estatutario fijo o equiparado. Asimismo, solicitó el abono de los complementos correspondientes al personal estatutario fijo, la supresión de las diferencias de trato del personal estatutario interino en las condiciones de trabajo del Servicio Madrileño de Salud, y su derecho a la movilidad horizontal y vertical. Esta solicitud fue desestimada por silencio administrativo.

Disconforme con ello, el solicitante interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo de 15 de mayo de 2019 de 2018, luego confirmada en apelación por la sentencia ahora impugnada.

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 4 de febrero de 2021, a las siguientes cuestiones:

"[...] 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Leon contra la sentencia de 23 de septiembre de 2019 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso de apelación núm. 207/2019.

2. ) Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a determinar:

1. ) Si de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. ) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3. ) Si constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4. ) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento. [...]".

Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso de casación, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, en sentencias de 10 de diciembre de 2021 ( recurso de casación n.º 3989/2019), de 15 de diciembre de 2021 ( recurso de casación nº 3995/2019), entre otras, cuyo sentido se impone por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), y la coherencia de nuestra propia jurisprudencia. De modo que debemos reiterar lo que entonces declaramos.

En relación con las cuestiones suscitadas en el presente recurso, venimos señalando que esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento durante un periodo como el examinado de una relación estatutaria de servicio como personal temporal, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En concreto, en la citada sentencia de 10 de diciembre de 2021, declaramos que:

"[...] En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018, a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018.

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución, esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. [...]".

Las pretensiones deducidas sobre la carrera profesional, la movilidad horizontal y vertical, también encuentran respuesta, en nuestra propia jurisprudencia, y en particular, en la indicada sentencia de 10 de diciembre de 2021, cuando recordamos que:

"[...] aquí la disposición de referencia en el Acuerdo Marco, cuya infracción podría reprocharse a la sentencia impugnada, no es ya la cláusula 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada), sino la cláusula 4 (principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos). El apartado primero de la cláusula 4 establece:

"[...] Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.[...]".

Pues bien, es claro que, a diferencia de la cláusula 5, la cláusula 4 es precisa e incondicional y, desde luego, declara un derecho a favor de las personas: el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de que la relación de servicio sea de carácter no fijo. Se trata de un derecho subjetivo de contornos claramente definidos y, por tanto, susceptible de aplicación sin necesidad de ulterior desarrollo normativo. Si a ello se añade que en el presente caso se achaca el trato desigual a la Administración y, por consiguiente, que concurren todas las condiciones exigidas por una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para reconocer eficacia directa a una directiva de la Unión Europea, como es la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

El problema es así si la negativa de la Administración, luego confirmada por las sentencias de instancia y de apelación, a reconocer el derecho de la recurrente a la carrera profesional y a la movilidad horizontal y vertical puede calificarse, a la luz de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, como discriminatorio.

En este punto hay que dar la razón al Letrado de la Comunidad de Madrid cuando observa que las alegaciones de la recurrente adolecen de falta de concreción, pues son sumamente breves y poco precisas. No obstante, esta Sala tiene ya formado un criterio jurisprudencial al respecto: son "condiciones de trabajo" y, por tanto, no admiten trato diferente las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. También son subsumibles en esa categoría, de manera que queda excluido el trato diferente, todo lo atinente a la denominada "carrera horizontal" regulada en el art-. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015). Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala n.º 1592/2018, de 7 de noviembre, n.º 1308/2021, de 3 de noviembre, y n.º 1334/2021, de 15 de noviembre.

En cambio, no forman parte de las "condiciones de trabajo" aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público; condición de funcionario público que, por imperativo de los arts. 23 y 103 de la Constitución, presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre -al menos, no necesariamente- en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada "promoción interna de los funcionarios de carrera" regulada en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo [...]".

Debemos reiterar, por tanto, la respuesta que ya dimos a dichas cuestiones en la tan citada sentencia de 10 de diciembre de 2021.

1. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

2. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

3. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

4. Forman parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la "carrera horizontal", contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público.

5. Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

Debemos, por tanto, acoger el reproche dirigido por la parte recurrente contra la sentencia impugnada en lo relativo a aquellos aspectos de la relación de servicio que forman parte de las "condiciones de trabajo", incluidos los derechos inherentes a la llamada "carrera horizontal". En todo lo demás, la sentencia impugnada ha de considerarse ajustada a Derecho.

Ello conduce necesariamente a anular la sentencia impugnada, así como la sentencia de instancia, que fue íntegramente confirmada por aquélla. En su lugar, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la parte demandante como personal sanitario temporal, en cualquiera de sus vertientes, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada y declarando su derecho a no ser discriminada con respecto al personal estatutario fijo en materia de retribuciones, régimen de Seguridad Social, vacaciones, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad si adquiere la condición de personal estatutario fijo, ni en general en lo relativo a la "carrera horizontal". Debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, en casación que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la misma LJCA, en cuanto a las costas de los recursos de apelación y contencioso administrativo, no se hace imposición porque el recurso ha sido estimado en parte.