SAP Las Palmas 17/2023, 16 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 17/2023 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000852/2021
NIG: 3501642120200015719
Resolución:Sentencia 000017/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000775/2020-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Marisol ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Patrimonial Romo Sl; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Nieves ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Juan Pedro ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Regina ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Ruth ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Andrés ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Armando ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Baltasar ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: María Rosa ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: María Rosario ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Adriana ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Andrea ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Aurelia ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Brigida ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Carmen ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Florentino ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Delia ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Hipolito ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Comunidad De Propietarios EDIFICIO000 ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Frida ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelado: Guillerma ; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Petra Ramos Perez
Apelante: JUSAN CANARIAS DESARROLLOS URBANISTICOS; Abogado: Luis Hidalgo Orihuela; Procurador:
Bernardo Rodriguez Cabrera
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Ilmos./as Sres./as. Magistrados/as
Presidente
D. Carlos Augusto García van Isschot
Magistrados
D. Miguel Palomino Cerro
Dña. Paloma Bono López (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de enero de 2023.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 852/2021, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 775/2020 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo parte apelante JUSAN CANARIAS DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., representada por el procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y defendida por el letrado D. Luis Hidalgo Orihuela, y parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, doña María Rosario, doña Nieves, doña Aurelia, doña Regina, doña Frida, doña Guillerma, doña Marisol, doña Andrea, don Baltasar, doña Ruth, doña Brigida, doña María Rosa, don Andrés, don Juan Pedro, doña Carmen, don Florentino, doña Delia, don Armando, doña Adriana, don Hipolito y la mercantil PATRIMONIAL ROMO, S.L., representados por la procuradora Dña. Petra Ramos Pérez y asistidos por la letrada Dña. Ana Cristina Rodríguez Soler, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia establece:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA PRETENSIÓN EJERCITADA CON CARÁCTER SUBSIDIARIO POR LA ACTORA, Y EN CONSECUENCIA:
DECLARO la ABUSIVIDAD de la reserva del derecho de vuelo titularidad de la demandada contenido en la Escritura Pública de Modificación de otras de Declaración de Obra nueva en Construcción y División en Régimen de Propiedad Horizontal de 14 de enero de 1999 ( página 60, apartado cuarto de la misma),y, en consecuencia, su Nulidad de pleno derecho con todos los efectos legales a ello inherentes incluso los que afecten a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios.
Igualmente DECLARO NULA Y SIN EFECTO la reserva de vuelo constituída por la demandada en la división horizontal otorgada en escritura pública de fecha 14 de enero de 1999 con todos los efectos legales a ello inherentes incluso los que afecten a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios.
Declaro el derecho de los propietarios al disfrute del vuelo sobre la zona de cubierta del edificio.
Se acuerda librar testimonio a la Notaría de d. Gerardo Burgos Bravo para su unión al protocolo de la Escritura otorgada el 14 de enero de 1999 con el número 107, y así mismo al Registro de la Propiedad nº 2, sección 2, de Las Palmas de Gran Canaria donde figura con la descripción: Por procedencia de la finca NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria las Asiento: 5 Tomo: NUM001 Libro: NUM002 Folio : NUM003 de fecha 15
de marzo de 1999 y ello para la anotación en la inscripción de división horizontal y la correspondiente a los Estatutos de la Comunidad.
Sin expresa condena en costas."
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2022.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilma. Sra. Dña. Paloma Bono López, quien expresa el parecer de la Sala.
La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y veintiún comuneros integrantes de la referida comunidad interpusieron demanda de juicio ordinario frente a la mercantil JUSAN CANARIAS DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L. en la que solicitaron con carácter principal que se declarara la extinción del derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio reconocido a favor de la demandada en la escritura de Modificación de otra de Declaración de Obra Nueva en Construcción y División en Régimen de Propiedad Horizontal de fecha 14 de enero de 1999 al haber caducado el plazo previsto para su materialización. Subsidiariamente solicitaron que se declarara la abusividad de las cláusulas que regulan el derecho de vuelo contenido en la referida escritura y, en consecuencia, su nulidad de pleno derecho.
La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de cosa juzgada que opuso la demandada, desestimó la pretensión principal. Sin embrago declaró de oficio la nulidad de la reserva del derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio al considerar que las disposiciones de la escritura que regulan dicho derecho infringían los artículos 5 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal pues permitían al promotor, una vez materializado el derecho, otorgar unilateralmente escritura de ampliación y modificación de la escritura de división horizontal determinando las cuotas de las fincas resultantes y además establecían que, al construir las nuevas edificaciones, el promotor solo quedaba obligado a respetar en lo posible el estilo exterior de la fachada; el juzgador entendió que lo anterior suponía atribuir a la demandada facultades cuya competencia exclusiva corresponden a la Junta de Propietarios.
La sentencia además estimó la pretensión subsidiaria y apreció la abusividad de las cláusulas de la escritura que regulan la reserva de vuelo pues, habiéndose otorgado dicha escritura por el promotor cuando era propietario único, consideró que la aceptación del título por los compradores individuales tuvo el carácter de pacto de adhesión por lo que cabía declarar la nulidad de las cláusulas si se reputaban abusivas conforme a la Directiva 93/13 y el TRLGDCU ya que los actores intervinieron como consumidores.
Partiendo de dichas premisas, el juzgador consideró abusivas las cláusulas que regulan el derecho de vuelo no solo porque atribuían al promotor la posibilidad de llevar a cabo unilateralmente actos competencia exclusiva de la Junta de propietarios sino también porque permitían que la promotora pudiera elevar dos plantas sobre la cubierta del edificio sin quedar obligada a construir los cuartos lavaderos que existen en dicha cubierta salvo en el caso de que obtuviera los correspondientes permisos administrativos lo que, según admitieron las partes, no era posible. Además consideró que también resulta abusiva la cláusula al no disponer compensación económica a favor de los propietarios en estos casos y al regular el plazo para el ejercicio de derecho de vuelo y su prórroga de forma desproporcionada.
Frente a dicha sentencia se alza la representación de JUSAN CANARIAS DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., en adelante JUSAN, interesando se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución que desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora.
Como primer motivo del recurso alega infracción del art. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera que la sentencia que puso fin al Procedimiento Ordinario n.º 1.400/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria produce efectos de cosa juzgada pues en aquel procedimiento la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, quien además fue autorizada para ejercitar las acciones en nombre de los propietarios individuales, solicitó que se declarara la...
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