SAP Badajoz 18/2023, 27 de Enero de 2023
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APBA:2023:313 |
| Número de Recurso | 312/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 18/2023 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00018/2023
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06149 41 1 2021 0000344
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2022
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE LOS BARROS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000415 /2021
Recurrente: Eusebio, Otilia, Patricia, Teresa
Procurador: FERNANDO SABIDO MORENO, JOSE MANUEL CABALLERO GARCIA-MORENO, FERNANDO SABIDO MORENO, JOSE MANUEL CABALLERO GARCIA-MORENO
Abogado: GEMMA ALVAREZ MARTINEZ, GEMA HERNANDEZ GORDILLO, GEMA HERNANDEZ GORDILLO, GEMA HERNANDEZ GORDILLO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Núm.18/2023
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO
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Rollo: Recurso civil núm.312/2022
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS n º 415/2021
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Villafranca de los Barros
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En la ciudad de Mérida, a veintisiete de enero de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS n º 415/2021 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Villafranca de los Barros a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.312/2022, en el que aparecen como parte apelante-apelada Don Eusebio, representado por el Procurador Don Fernando Sabido Moreno y asistido por la letrada Doña Gemma Álvarez Martínez y como parte igualmente apelante-apelada Doña Otilia, Doña Patricia y Doña Teresa, representadas todas por el Procurador Don José Manuel Caballero García Moreno y asistidas por la letrada Doña Gema Hernández Gordillo
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villafranca de los Barros se dictó en los autos de Modificación de Medidas n º 415/2021 sentencia de fecha 6 de junio de 2022, cuya parte dispositiva señalaba lo siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Eusebio frente a Doña Teresa y frente a sus hijas mayores de edad, Doña Otilia Y Doña Patricia y PROCEDE la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada en autos de divorcio mutuo acuerdo 346/2010 en los siguientes términos:
-
- EXTINCIÓN de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, Otilia .
-
FIJAR la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, Patricia, en la cantidad de 100€, cantidad que será ingresada en el número de cuenta que ésta designe al efecto.
-
- EXTINCIÓN de la pensión compensatoria en favor de doña Teresa .
-
- EXTINCIÓN del derecho de uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar que constituyó el domicilio familiar en favor de doña Teresa y las dos hijas del matrimonio, doña Otilia y Patricia, estableciéndose un periodo máximo de 1 mes para retirar sus enseres personales y abandonar el domicilio, periodo que empezara a contar desde la notificación de esta sentencia.
5- SE ATRIBUYE el uso de dicha vivienda y el ajuar familiar, al ser la vivienda privativa del mismo, al demandante.
En lo demás no modificado, la sentencia de divorcio de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada en autos de divorcio mutuo acuerdo 346/2010, arriba referida, permanecerá invariable.
Cada una de las partes abonará sus costas y las comunes serán sufragadas por mitad".
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Eusebio, representado por el Procurador Don Fernando Sabido Moreno y asistido por la letrada Doña Gemma Álvarez Martínez, así como por Doña Otilia, Doña Patricia y Doña Teresa, representadas todas por el Procurador Don José Manuel Caballero García Moreno y asistidas por la letrada Doña Gema Hernández Gordillo
Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para la deliberación de la prueba documental propuesta por el Sr. Eusebio para el día 24 de noviembre, inadmitiéndose la misma por Auto de fecha 28 de noviembre de 2022.
Se señaló definitivamente para deliberación y fallo sobre el fondo del asunto el día 10 de enero de 2023, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.
Alegaciones de ambos recursos.
El recurso de apelación de Don Eusebio muestra su disconformidad con el F.J Cuarto de la sentencia que declara no haber lugar a la retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija Otilia y de la pensión compensatoria de la esposa, estableciendo los efectos desde la notificación de la sentencia. Recuerda la parte que en el convenio regulador debidamente aprobado por el Juzgado se fijaba la extinción automática de la pensión compensatoria en cuanto la Sra. Teresa desarrollara una actividad laboral remunerada. Según la vida laboral desde el año 2018 la demandada no ha estado de baja laboral, siendo que en este supuesto de pacto expreso ha de producirse la extinción desde que acontece el hecho que lo provoca. Se cita al efecto la STS de 18 de julio de 2018. El esposo además desde el año 2020 se encuentra en situación de desempleo. Existe por ello una situación económica muy distinta, entendiéndose que no puede ampararse ni el enriquecimiento injusto ni el cobro de lo indebido, con lo que la extinción debe producirse desde que causó alta laboral la esposa.
En cuanto a la hija Otilia causa alta laboral en 2019 y desde el pasado día 25 de mayo de 2021 presta servicios en la empresa Ortopedia y Ayudas S.L, percibiendo 1.000 euros mensuales según el contrato y nóminas aportados. La hija, conociendo la situación económica del padre, renunció a la pensión en el proceso penal seguido como DP 1241/2011.
En el apartado segundo del recurso se cita jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo tanto sobre la extinción automática de la pensión compensatoria como de la alimenticia, constituyendo un abuso de derecho el que se continúe en la percepción por la beneficiaria. En este caso se solicita la extinción retroactiva desde el dictado de la sentencia absolutoria dictada en el procedimiento abreviado n º 96/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal n º 1 de Mérida o subsidiariamente desde la interposición de la demanda. En cuanto a la pensión alimenticia de 100 euros a favor de la hija Patricia igualmente se solicita que la cuantía lo sea desde la interposición de la demanda, debiéndose mantener el resto de medidas acordadas en la sentencia recurrida.
-En su oposición a dicho recurso la progenitora y las hijas mayores de edad consideran que no puede acordarse el carácter retroactivo que se pretende pues ya con anterioridad solicitó el ahora apelante la modificación de medidas lo que fue desestimado por el Juzgado y confirmado por esta sala en sentencia de 24 de febrero de 2017. La situación económica sigue siendo la misma para el apelante y tampoco Otilia ha renunciado a percibir cantidades con carácter general sino solo las reclamadas en ese procedimiento. Lo solicitado infringe lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2017 acogiéndose a los arts. 106 CC y 774.5 LEC, de modo que determina que la resolución que se dicta en el ámbito del recurso solo produce efectos desde su existencia, siendo que solo la primera resolución que fija la pensión de alimentos es la que puede imponer su pago desde la interposición de la demanda.
-El recurso de apelación de Doña Teresa y sus hijas entiende concurrente una infracción de normas procesales y una errónea valoración de la prueba. Recuerda que en el acto de la vista se mostró conformidad con la extinción de la pensión compensatoria de Doña Teresa y de la pensión de alimentos de la hija Otilia, siendo incierto la conformidad con la disminución de la pensión de Patricia . Antes bien en conclusiones se instó su mantenimiento o incluso su aumento al no tener que abonar el apelado ninguna otra.
Se entiende que la inadmisión del interrogatorio del actor en la vista conculcó los arts. 281 ss. LEC y el derecho de la parte a obtener la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda, considera la sentencia que al cumplirse la mayoría de edad de las hijas el interés más necesitado de protección es el de Don Eusebio obviando que, aunque la situación de Doña Teresa ha mejorado, no así la de Patricia, siendo que desde 2010 aquel no ha abonado pensión de ningún tipo existiendo una sentencia condenatoria por impago de pensiones en el PA 96/2016. Por otro lado, según la documental aportada de contrario, el Sr. Eusebio reside indistintamente en la vivienda de la AVENIDA000 de Villafranca de los Barros o bien en la de Almendralejo de su pareja.
Finalmente se considera que el plazo de un mes establecido para abandonar la vivienda es muy exiguo, siendo que se necesita mayor tiempo para...
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SAP Jaén 762/2023, 6 de Julio de 2023
...que la declare (en estos términos se pronuncia la STS de 31 de enero de 2022 )". En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia de 27 de enero de 2023 ( ROJ: SAP BA 313/2023 - ECLI:ES:APBA:2023:313 ) "Así, con bastante uniformidad, puede señalarse que es doctrina gen......