SAP Barcelona 258/2023, 6 de Marzo de 2023
| Ponente | DIEGO BARRIO GIMENEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:2970 |
| Número de Recurso | 130/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 258/2023 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo de apelación nº 130/2022
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona
P.A. 56/2022
SENTENCIA Nº 258/2023
Magistrados/as:
D. Daniel Almería Trenco
D. Laura Ruiz Chacón
D. Diego Barrio Giménez
En Barcelona, a 6 de marzo de 2023
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 56/2022 de los de dicho órgano jurisdiccional; siendo parte apelante Secundino, asistido por el letrado Manuel Pedraz Soto y representado por el Procurador Domingo Andreu Pocurull, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, quien expresa el parecer del tribunal.
El Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona dictó la sentencia num. 166/2022 de 7 de abril en la que se declaran probados los siguientes hechos:
UNICO. - Se declara probado que el acusado Secundino, mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de falsedad documental por sentencia de 3 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, a las penas de seis meses de prisión entre otras, suspendida por un periodo de dos años, tenía en su poder, sobre las 20.20 horas del día 13 de diciembre de 2019, un permiso de conducir de Colombia, con número NUM000, mendazmente elaborado a su nombre y con su imagen insertada, impreso mediante inyección de tinta y careciendo de contrastes de seguridad y signos de autenticidad, y que había sido elaborado por el mismo acusado o por otra persona de identidad desconocida a su ruego, lo que se puso de manifiesto con ocasión de un cacheo efectuado al acusado por una dotación policial en tareas de seguridad ciudadana al hilo de las maniobras irregulares de un vehículo en el que circulaba como pasajero el acusado.
De acuerdo con dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:
Que debo condenar y condeno a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, previsto en el Art. 392 en relación al Art. 390.1.2º, ambos del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales.
Acuerdo el comiso y destrucción del documento intervenido al acusado y obrante en autos.
Contra la expresada sentencia la defensa del acusado interpuso recurso de apelación.
Admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta íntegramente el relato de hechos probados de la sentencia apelada.
En el recurso de apelación de la defensa del acusado se alegan los siguientes motivos:
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- error en la valoración de la prueba, ausencia del elemento subjetico del tipo penal, inexistnecia de dolo falsario requerido para su comisión.
El acusado no conducía el vehículo, ni se identificó con ningún documento falso ni introdujo en el tráfico jurídico de nuestro país un documento falso. No hizo ninguna maniobra irregular ni había operativo policial que justificara el cacheo. Se identificó con un pasaporte de Colombia y no con el permiso de conducir falsificado.
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- obtención ilícita del carné de conducir dado que el acusado fue objeto de un cacheo carente de justificación.
El hallazgo del carné falsificado por los agentes fue futo de un exceso de celo, pues el cacheo no venía legitimado ni amparado en el marco de una operación policial concreta respecto al sr Secundino, habiéndose vulnerado sus libertades personales, por lo que dicho carné no podría utilizarse como prueba en este procedimiento judicial.
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- inexistencia de dolo falsario.
El acusado desconocía la falsedad del carné de conducir. No es descabellado pensar que las deficiencias apreciadas en el documento tuvieran su origen en el centro de emisión de su país de origen. El acusado posee un permiso de conducir de su país, pero lo perdió y encargó a una gestoría que le tramitasen el duplicado siendo éste el que recibió de esta gestoría.
Nunca lo ha utilizado en España ni lo ha introducido en el tráfico jurídico pues no se ha identificado con él, ni ha solicitado su canje
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- inadecuación de la cuota diaria de multa
Subsidiariamente a lo anterior se interesa, para el caso de confirmarse la condena, que se imponga una cuota diaria de 3 euros para la multa y no la de 6 euros diarios impuesta pues tiene un alquiler de 500 euros y cargas familiares que sufragar con un sueldo mileurista, refiriendo que tiene hijas en Colombia y una niña pequeña aquí.
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- Suplico del recurso
Se interesa la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.
En relación con la posible nulidad del cacheo efectuado por los agentes, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en auto num. 332/1998 de 28 enero que " El primer motivo se interpone al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) por infracción de los arts. 18.1 y 24.2 de la CE (RCL 1978\2836y ApNDL 2875).
Argumenta el recurrente que la intervención de la sustancia estupefaciente se efectuó con vulneración del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 de la CE, ya que los agentes de policía no procedieron a la identificación y cacheo del acusado por ser testigos de que estaba cometiendo un delito sino por meras sospechas y, puesto que no hubo consentimiento ni, en su defecto, autorización judicial, la prueba de la droga intervenida resulta nula, vulnerándose también el derecho a la presunción de inocencia al no existir pruebade cargo válida.
Sobre el problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, tiene declarado esta Sala, tras recordar que la proporcionalidad constituye el eje definidor de lo permisible, "porque es preciso guardar una vez más, el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de las personas como consecuencia de la misma", que el Tribunal Constitucional "ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía (Providencia de 26 noviembre 1990), en Recursos de amparo 2252/1990, 2260/1991 y 2262/1991; la conducta de la Policía al pedir la identificación de una persona que por las circunstancias de ese momento concreto, infundía sospechas, es correcta y legal, como lo es si, que a continuación, han de detenerla porque, de una forma o de otra, encuentran en su poder una cantidad de pastillas de MDA en cuantía superior a la que un consumidor guardaría para sí.
Tal actividad no está pues incursa en la nulidad que el art. 11.1 de la LOPJ prevé"; "los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen el derecho y la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones, ... lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias", criterio que, por lo demás, ha venido a ser ratificado por el Tribunal Constitucional (RTC 1993 \341), al declarar conforme a la Constitución el art. 2 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana (RCL 1992\421). No obstante lo cual, ha de reconocerse que se trata de un problema siempre proclive a la controversia, como ponen de manifiesto los dos votos particulares que acompañaron a la correspondiente sentencia del referido Tribunal (S. 4 febrero 1994 [RJ 1994\657]. La Sentencia de 23 febrero 1994 (RJ 1994\1597), por su parte, declara que "no es cuestionable que en una sociedad democrática la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, pero no se trata de un valor absoluto; nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo -"el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos" ( art. 17.1 CE, en relación con el art. 17.2); "y en los casos y en la forma previstos en la Ley"cuando existan motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito y que se tengan también bastantes, para creer que la persona tuvo participación en él ( art. 17.1 CE, en relación con el 492.4 LECrim ). Puede añadirse a estas citas legales el art. 282 de la Ley Procesal y art. 11.1, f ) y g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (RCL 1986\788), que les atribuyen la prevención e investigación de los delitos públicos, sin hacer aplicación del art. 20 LO 1/1992, de 21 febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que regula específicamente el punto debatido y ha pasado el examen de constitucionalidad...", y termina poniendo de relieve la concurrencia de los matices de...
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