STSJ País Vasco 326/2022, 22 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 326/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 860/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 000326/2022
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
-
LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
-
JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a 22 de septiembre del 2022.
La Sécción primera la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 860/2019 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna la Orden de 23 de septiembre de 2019 del Consejero del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por UTE ADUNA contra la Orden de 17-07-2017 que aprobó la modificación del contrato de "ejecución de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zusurkil- Andoain" y fue ampliado a la Orden de 30-12-2020 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco que aprobó la certificación final de la obra del contrato relativo a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zizurkil-Andoain (Exp. Nº C01/018/2011).
Son partes en dicho recurso:
.- DEMANDANTE : La U.T.E. ADUNA, representada por la procuradora D.ª y dirigida por el letrado D. ADOLFO JOSÉ RUIGÓMEZ MOMEÑE.
- DEMANDADOS :
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por letrado/a del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
El ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ADIF - ALTA VELOCIDAD, representado y dirigido por el/la ABOGADO/A DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
El día 19 de noviembre de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA, actuando en nombre y representación de la U.T.E. ADUNA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 23 de septiembre de 2019 del Consejero del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por UTE ADUNA contra la Orden de 17-07-2017 que aprobó la modificación del contrato de "ejecución de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zusurkil-Andoain" y fue ampliado a la Orden de 30-12-2020 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco que aprobó la certificación final de la obra del contrato relativo a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zizurkil-Andoain (Exp. Nº C01/018/2011); quedando registrado dicho recurso con el número 860/2019.
La referida ampliación del recurso fue admitida por auto de fecha 08 de marzo de 2021.
En los escritos de demanda y de ampliación de ésta, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.
Dichos escritos fueron contestados por la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco solicitándose, en base a los hechos y fundamentos en ellos expresados el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.
Asimismo, la Administración de Infraestructuras Ferroviarias presentó escrito de contestación a la demanda.
Por Decreto de 12 de enero de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 17.741.093,80 euros.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 08 de septiembre de 2022 se señaló el día 15 de septiembre de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden de 23 de septiembre de 2019 del Consejero del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por UTE ADUNA contra la Orden de 17-07-2017 que aprobó la modificación del contrato de "ejecución de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zusurkil-Andoain" y fue ampliado a la Orden de 30-12-2020 del Consejero de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco que aprobó la certificación final de la obra del contrato relativo a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, tramo Zizurkil-Andoain (Exp. Nº C01/018/2011).
El contrato de obras mencionado fue adjudicado a la UTE recurrente por Resolución de 5-03-2012 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco.
El precio de dicha contratación se fijó en 180.025.313, 70 euros (IVA incluido) y el plazo en 46 meses.
El acta de comprobación del replanteo se extendió el 12-05-2012 con la siguiente observación: "las características geométricas de las obras proyectadas corresponden a la realidad física de los terrenos, excepto en las zonas denominadas Galería Azpikoa y Zona de Reutilización de Materiales que no corresponden a la realidad física de los terrenos en ese ámbito, lo que impide en este momento la ejecución del proyecto en dicha parte de obra con la solución propuesta en el mismo" (folios 383-385 de la carpeta nº 1 del expediente inicialmente aportado) .
Terminadas las obras se procedió a su recepción con fecha 1-08-2019.
La recurrente sostiene en el escrito de demanda su discrepancia con el Proyecto modificado nº 1 porque en este no se recogieron debidamente las partidas y unidades de obra ejecutadas y que por esa causa no fueron abonadas a la contratista, y como fundamentos de esa alegación expone los siguientes:
1.- Graves errores e imprevisiones del proyecto de obras, advertidos en el Informe de julio de 2011 de la Dirección de Calidad, Seguridad y Supervisión de ADIF, previo a la tramitación del expediente de contratación
(folios 1-72 del expediente administrativo); y que no fueron subsanados en el proyecto redactado por EPTISA sacado a licitación, no obstante el propósito revisor manifestado en el informe de esta (folios 72-205 del mismo expediente).
Según la recurrente, tampoco la modificación del proyecto sirvió para corregir los defectos de este observados en el precitado informe de ADIF: falta de un verdadero estudio geológico y de sus efectos; falta de disponibilidad de vertederos; transporte suplementario del material excavado en la traza; estudio hidrogeológico; estabilidad de los taludes de las emboquilles y escolleras.
2.- Inadecuación del proyecto a la realidad física de los terrenos, según se hizo constar en el acta de comprobación de replanteo y que motivaron la suspensión temporal de las obras debido a la supresión de la galería de Azpirola y del depósito de sobrantes.
3.- La UTE hizo reiteradas reclamaciones a la Administración contratante a causa de la inadecuación del proyecto a la realidad física y exigencias constructivas (folios 503-1309 del expediente) y en la tramitación de la propuesta de modificación señaló los conceptos que debían incorporarse al proyecto y que corresponden al objeto de la pretensión de esa parte en este procedimiento.
Pero, según la recurrente, ni las unidades de obra previstas en la modificación aprobada ni el precio asignado a ellas se ajustaron a los trabajos ejecutados por la contratista bajo la dirección de obra (encofrado, transportes, afección de las aguas subterráneas, sostenimiento de taludes,,,).
4.- Los informes periciales aportados por la contratista al expediente de modificación del Proyecto de obra en septiembre de 2015, abril y junio de 2016 que, debido a la demora en la resolución del recurso de reposición (el 23-09-2019) se han actualizado con los adjuntos a la demanda (anexos 4-8 del pendrive).
5.- La infracción de los artículos 92.Bis 2; 92. Quáter.1.B; 105.1; 200.1 de la Ley 30/2007 en relación con los artículos 130 del RGLCAP y 3.2 y 7.1 del Código Civil.
Según la recurrente, el Proyecto modificado nº 1 no ha contemplado la totalidad de las nuevas unidades de obra ejecutadas por el contratista y sus respectivos precios, con lo cual su ejecución ha sido soportada por la UTE sin la debida contraprestación, en defecto de la necesaria cobertura ex artículo 92.quáter.1, a) y b) de la Ley 30/ 2017.
Se invocan, entre otras, la STS de 16-02-2006 (Rec. de casación 369/ 2002) sobre el principio de riesgo y ventura del contratista de obras.
6.- Las consecuencias de la no corrección de las deficiencias del Proyecto ya advertidas por ADIF: sobrecostes por pérdidas de rendimiento en fase de excavación; costes incurridos en la captación y conducción de las filtraciones del túnel; costes de las instalaciones de tratamiento de aguas y del mantenimiento de las instalaciones.
7.- Los informes jurídicos de 10-03-2017 de la Dirección de Patrimonio y Contratación (folios 1.808-1.829 de la carpeta nº del expediente inicial) y de 18-03-2018 del Servicio de Contratación de la misma Dirección en el recurso de reposición 8 folios 2260-2274 de la carpeta nº 4 del mismo expediente) corroboran los defectos del Proyecto...
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