SAP Salamanca 99/2023, 27 de Febrero de 2023
| Ponente | SONIA REBOLLO REVESADO |
| ECLI | ECLI:ES:APSA:2023:213 |
| Número de Recurso | 1019/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 99/2023 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00099/2023
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 43 1 2021 0000041
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001019 /2022
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000829 /2022
Recurrente: Constancio
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: BERNARDO SANTOS PEREZ
Recurrido: Sonsoles Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA
Abogado: ANTONIO FAURA MOLINA
SENTENCIA NÚMERO: 99/2023
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de febrero de dos mil veintitrés.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 829/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, ROLLO DE SALA N º 1019/2022; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Constancio representado por la Procuradora Doña MARÍA Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado Don Bernardo Santos Pérez y como demandada-apelada DOÑA Sonsoles representada por la Procuradora Doña
María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Faura Molina; con intervención del Ministerio Fiscal.
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- El día 6 de octubre de 2022, por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se acuerda modificar las medidas que constan en la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca en fecha 27 de octubre de 2020 por la que se aprueba el Convenio regulador (divorcio contencioso 11/2020 ) y seguidos entre las partes DON Constancio y DOÑA Sonsoles, en los siguientes términos:
Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, Don Constancio :
- Un fin de semana al mes, elegido por el progenitor y que ha de ser comunicado a Doña Sonsoles con una antelación mínima de 7 días. Y ello con alternancia de los progenitores en las entregas y recogidas hasta que la menor tenga edad para viajar sola.
- En el caso de que haya algún puente escolar y el progenitor presente disponibilidad laboral, podrá disfrutarlo en compañía de la menor dentro del fin de semana al mes que puede elegir.
- Asimismo, si algún día entre semana o fin de semana Don Constancio viaja de manera puntual a Murcia, podrá estar en compañía de la menor, al menos un día, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, preavisando con 7 días de antelación.
- Vacaciones de Navidad por mitad Y ello con alternancia de los progenitores en las entregas y recogidas hasta que la menor tenga edad para viajar sola. En caso de discrepancia sobre el periodo a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.
- Vacaciones de Semana Santa : se atribuyen al padre en su totalidad con alternancia de entrega y recogida.
- Vacaciones de verano: los periodos no lectivos de junio y septiembre corresponderán al progenitor no custodio. Los meses de julio y agosto por mitad, si bien en aras de evitar continuos desplazamientos, podrán disfrutarse por periodos mensuales, eligiendo el mes a disfrutar la madre los años pares y el padre los impares y con alternancia en las entregas y recogidas.
- Comunicaciones : dada la distancia, se considera fundamental el establecimiento de un régimen amplio de comunicaciones, en el sentido de que el progenitor no custodio podrá comunicarse con la menor por cualquier medio, debiendo el progenitor custodio facilitar los medios necesarios para que tenga lugar dicha comunicación, una vez al día, si bien, en aras de evitar conflictos, se establece que a falta de acuerdo, dicha comunicación será entre las 20'00 y 20'30 horas, para que de este modo se respete el descanso de la menor.
Respecto de la documentación personal de la menor, tales como tarjeta sanitaria, documento nacional de identidad, pasaporte o cualquier otra, deberá portarla la menor para entregarla al progenitor que esté con ella en cada momento.
Sin imposición en costas a ninguna de las partes.
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- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, por la que estimando el presente recurso de apelación, modifique los pronunciamiento de la sentencia y acuerde la estimación íntegra de la demanda otorgando la guardia y custodia de la hija menor a D. Constancio con los demás pedimentos obrante en el suplico de la demanda así como con los efectos legales que le sean inherentes. Con expresa imposición de costas caso de oposición de contrario a la presente.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se acuerde la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Constancio y, se acuerde ratificar y confirmar la sentencia nº 430/2022 de fecha 07 de octubre de 2022 en todos sus extremos, con imposición de costas a la parte demandada.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 23 de febrero de 2023, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada suplente DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO.
Del planteamiento del litigio en la alzada.
La representación procesal del demandante interpuso recurso de apelación el 9 de noviembre de 2022 contra la sentencia 430/2022, de 6 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso 829/2022, al desestimarse íntegramente todas las pretensiones formuladas en su demanda: guardia y custodia a favor suya.
Su recurso se fundamenta en los siguientes motivos: Primero: "vulneración del artículo 218 de la LEC por incongruencia omisiva". Segundo: "vulneración del artículo 24 de la CE: indefensión por vulneración de la tutela judicial efectiva". Tercero: "incongruencia entre los fundamentos de derecho segundo y tercero y el fallo de la sentencia. Vulneración del artículo 218.2 de la LEC. No aplicación de la lógica y la razón entre fundamentos de derecho y fallo. Vulneración del art. 24 CE". Cuarto: "sobre la desestimación del cambio de la guarda y custodia. Error en la valoración de la prueba". Quinto: "vulneración artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 24 CE: Indefensión por incongruencia omisiva". Sexto: "sobre la imposibilidad del ejercicio de la guarda y custodia por parte de la madre, azafata de profesión, durante largos periodos de tiempo. Error evidente en la valoración de la prueba. Vulneración artículo 92.2 y 92.4 CC". Séptimo: "error en la valoración de la prueba. Informe emitido por el Equipo Psicosocial".
A este recurso se opuso la representación procesal de la madre, como parte demandada y recurrida, mostrando su disconformidad con todos los correlativos del recurso de apelación señalados, solicitando la desestimación total del recurso y la confirmación integra de la sentencia recurrida.
El MF impugna el recurso de apelación interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho porque la misma responde al interés más necesitado de protección, es decir, el de la menor.
Incongruencia omisiva e indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegada en los motivos primero, segundo, tercero y quinto del recurso de apelación.
En cuanto a la incongruencia omisiva que plantea respecto a la sentencia dictada en la instancia, el recurrente considera que se produce porque si bien en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se motiva la desestimación del cambio de guarda y custodia monoparental a favor del padre, el fallo de la misma no se recoge.
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- Antes de entrar a analizar la cuestión objeto de recurso se ha de indicar que el TC viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido". La STC 34/2000, de 14 de febrero ECLI:ES:TC:2000:34, dice que el tipo de incongruencia omisiva, existe cuando se guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ya que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Además, en múltiples resoluciones ha precisado los límites de la incongruencia de las sentencias señalando que "No hay incongruencia en la sentencia, salvo modificación de la causa petendi, acogimiento de una excepción no alegada, salvo que lo pueda ser de oficio, o se ignoren los extremos admitidos por el demandado" [ Sentencia de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007], "no hay incongruencia de la sentencia porque no hay discordancia entre el petitum, la causa de pedir y el fallo de la sentencia" [Sentencia de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2007]. Además el TC también señala que la incongruencia omisiva se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa...
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