STSJ Cataluña 920/2023, 13 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 920/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Vía Laietana, 56, 3ª planta 08003 Barcelona
93 344 00 50
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso de apelación de Sala núm. 224/2023
Recurso de apelación de la Sección Quinta núm. 59/2023
S E N T E N C I A nº 920 /2023
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª. María Luisa Pérez Borrat
MAGISTRADOS
Dª. María Fernanda Navarro de Zuloaga
D. Francisco - José Sospedra Navas
En Barcelona, a 13 de marzo de dos mil veintitrés.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, en materia de licencias actividades comerciales, interpuesto por la entidad BANGLADESH 2020, S.L., representada en esta segunda instancia por la Procuradora de los Tribunales LAIA GALLEGO URIARTE y asistida por el Abogado D. Josep Eudald Lligoña Mitjans siendo parte apelada, la Administración demandada, l'AJUNTAMENT DE BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. JESÚS SANZ LÓPEZ, y asistido por el Abogado D. Pere Farran Castella.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente. De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada a fin de que pudiera oponerse al recurso de apelación, con el resultado que es de ver en autos.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
La parte actora impugna el Auto nº 310/22, de 19 de octubre de 2022, dictado por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 12 de Barcelona, en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario 448/2022 que denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Alcaldía de Barcelona, por la que se establece la obligatoriedad de cierre en horario nocturno de los establecimientos comerciales que tienen una oferta orientada esencialmente a productos de compra cotidiana de alimentación, de venta personalizada o en régimen de autoservicio, que se encuentran dentro del "Triángulo Lúdico del Parque y la Laguna del Poblenou"
La parte apelante tiene licencia para ejercer la actividad de supermercado, sin que haya tenido expedientes sancionadores abiertos ni denuncias por ruidos ni molestias vecinales, según informe de la Guardia Urbana del Distrito de Sant Martí.
Considera que la limitación horaria impuesta por la Resolución impugnada es desproporcionada e injustificada porque aplica una medida generalizada a todos los comerciantes sin tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de ellos, lo cual le genera una discriminación.
La Resolución de autos trae causa del expediente incoado el 12 de julio de 2020, para la aprobación, por razones de orden público, convivencia con los vecinos de zonas cercanas y medioambiental por el exceso de ruido, de la obligatoriedad de cierre nocturno de los establecimientos comerciales como el de autos, sitos en el ámbito territorial del "Triángulo Lúdico del Parc y la Laguna de Poblenou", al amparo del art. 37 de la Ley 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias.
En virtud de la Resolución, cuyos efectos se iniciaron el 14 de septiembre de 2022, los establecimientos comerciales como el de autos deberán estar cerrados al público y no podrán llevar a cabo ninguna actividad de venta de miércoles a domingo, ambos incluidos, desde las 22h a las 7h, limitación que se extiende también a los días festivos que caigan fuera del indicado periodo, entre las 22 horas de la vigilia del día festivo y hasta las 7 horas del día festivo.
Sostiene que el cierre establecido en la Resolución impugnada le está generando un perjuicio económico insostenible, cuando la Resolución es nula de pleno derecho y vulnerar derechos fundamentales como la libertad de empresa y el derecho a la defensa, lo que le lleva a solicitar la suspensión inmediata de la ejecución de la Resolución, afectando a la seguridad jurídica y buena fe.
Critica el Auto impugnado que ha considerado la medida como proporcionada y necesaria. Entiende que ha quedado suficientemente acreditado el periculum in mora. Existe un interés particular, pero también un interés general económico, el derecho a la libertad de empresa de los locales afectados, porque afecta a múltiples locales de la zona, interés general que se verá perjudicado por la restricción horaria, con graves perjuicios económicos y sociales irreparables que podrían llegar a arruinarse perjudicando la economía de la ciudad y del país, sin que en el expediente se haya tenido en cuenta la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de transposición a la legislación nacional (arts. 1, 5, 9), que otorga garantías a los prestadores de servicios de que sus actividades no serán restringidas injustificadamente, exigiendo el cumplimiento de requisitos extraordinarios a la hora de justificar una medida como la de autos. Por otra parte, el descanso de los vecinos puede verse protegido adoptando otras medidas menos lesivas para el "interés general económico".
Del mismo modo, cuestiona la afirmación del Auto que refiere que el informe de la Guardia Urbana cite el local de la entidad demandante porque no hay denuncias contra el mismo (por lo que no es generador de ruidos ni molestias), lo que convierte la medida en desproporcionada en relación con el local de autos y carente de sentido su aplicación al caso.
Finalmente, afirma que la medida no es proporcionada ni necesaria para lograr el fin pretendido sin que en la resolución judicial impugnada se haga una ponderación de intereses, como exige la norma. Se cita la STS de Cataluña, de 17 de febrero de 2012, Sección Tercera concluyendo que es ineludible el test de necesidad y proporcionalidad de la restricción horaria ordenada, el cual está completamente ausente en el expediente y sin que la Administración haya considerado cómo afectará la medida ni siquiera si la medida es apta para los fines deseados o cómo es que sería proporcionada, sosteniendo que es posible imponer otras medidas menos restrictivas y perjudiciales para los empresarios del sector afectados por la medida impugnada, sin que, además, se justifique que sea idónea y necesaria, lo que le lleva a concluir que se trata de una medida nula de pleno derecho ( art. 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015).
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque y se acuerde conceder la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de la Resolución...
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