SAP Toledo 243/2023, 12 de Abril de 2023
| Ponente | CAROLINA HIDALGO ALONSO |
| ECLI | ECLI:ES:APTO:2023:428 |
| Número de Recurso | 891/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 243/2023 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo Núm. ..........................................891/2022.
Juzg. Primera Inst. Núm...................... de Ocaña.
Modificación de Medidas Núm................99/2020.
SENTENCIA NÚM. 243
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª CAROLINA HIDALGO ALONSO
En la Ciudad de Toledo, a doce de abril de dos mil veintitrés.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 891/2022, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el juicio núm. 99/2020, sobre modificación de medidas, en el que han actuado, como apelante Teodosio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arduan Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Cabrera Martín; y como apelados, Tania, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Benavente y defendida por la Sra. Ibañez, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carolina Hidalgo Alonso, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ocaña en fecha 26 de enero de 2022, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: " Desestimando la demanda interpuesta de Don Teodosio representado por la Procuradora Sra. Arduan Rodríguez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Cabrera Martín, contra Doña Tania, representado por el Procurador Sra. Ruiz Benavente y bajo la dirección técnica de la Letrado Sra. Ibañez de Cáceres y la asistencia del Ilmo. Ministerio Fiscal. Acuerdo mantener en
todos los pronunciamientos de la sentencia dictada de fecha 27 de noviembre de 2017 . Sin expresa imposición de costas procesales".
Contra la anterior resolución y por Teodosio, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.
SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Recurre en apelación el Sr. Teodosio la sentencia que desestimó su petición de modificación de medidas definitivas por un régimen de guardia y custodia compartida, interesando la nulidad de actuaciones por infracción de las garantías procesales habiéndole generado indefensión material la negativa de la Juzgadora de instancia de no llevar a cabo ni la exploración de la menor ni la pericial psicosocial, impidiendo con ello a la niña manifestar ante el órgano judicial su deseo de vivir con los dos padres, hechos constitutivos de su pretensión. Asimismo, el recurrente considera que la actual edad de la menor y el nacimiento de una nueva hermana harían aconsejable el establecimiento del régimen de custodia compartida ya que reportaría beneficios para la niña. El escrito de recurso entiende vulnerado el derecho la tutela judicial efectiva ante la falta de motivación de la sentencia de instancia ya que no recoge como hecho probado el nacimiento de la nueva hermana. Por último, alega el error en la valoración de la prueba al entender que este nacimiento no ha sido tenido en cuenta y que la edad de la menor también es una modificación de las circunstancias, siendo la custodia compartida la regla general habiéndose acreditado la capacidad y disponibilidad del padre, y que este es el deseo de la menor, siendo la demandada quien debiera probar que el sistema solicitado es perjudicial para la menor.
Por su parte, la Sra. Tania interesa la confirmación de la resolución recurrida al entender que no se ha producido ningún cambio sustancial en las circunstancias de la menor, entendiendo que el paso del tiempo y el nacimiento de una hija del padre no modifican las condiciones que existían en el momento del dictado la sentencia, que la nueva situación laboral de los padres ya fue tomada en cuenta -el padre no ha variado su situación laboral desde el año 2005-, no habiendo acreditado el apelante el beneficio que le supondría a la hija común el cambio de custodia interesado, ni que éste sea el deseo de la niña, más allá de las apreciaciones subjetivas del padre.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto al considerar que la exploración de la menor de seis años no es obligatoria y que ninguna alteración sustancial de los hechos se habría producido para justificar el cambio de la custodia, la cual fue adoptada de común acuerdo, entendiendo que el nacimiento de una hija del padre no justifica la petición del apelante.
La nulidad de actuaciones interesada no puede tener acogida, toda vez que tal y como propuso la parte apelante, la exploración de la menor se llevó a cabo en esta segunda instancia con el fin de evitar la indefensión material alegada, no considerando la Sala necesario el informe psicosocial de la unidad familiar que se interesaba de manera subsidiaria.
Esta Sala es conocedora de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 548/2021, de 19 de julio de 2021, en un supuesto análogo al que nos ocupa dice: "En la sentencia de apelación, incongruentemente, se declara que el menor «no ha sido oído en este procedimiento conforme es preceptivo» y sin embargo no acuerda de oficio la audiencia al menor. Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo, de esta sala : «En relación a la falta de exploración de la hija, esta Sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan». En igual sentido la sentencia 578/2017, de 25 de octubre .
En la sentencia 413/2014, de 20 de octubre, de esta Sala se declaró: La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada. En igual sentido la sentencia 648/2020, de 30 de noviembre ."
A la vista de la mencionada doctrina jurisprudencial, aun cuando la edad y madurez de la menor no lo hacía preceptivo, la Sala de conformidad con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificada en 2015, que en su artículo 9 regula el Derecho del menor a ser oído y escuchado en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, acordó su exploración a fin de resolver con todas las garantías legales la cuestión que se suscitaba por el apelante.
Comenzar con el examen previo, por razones lógicas, de la alegada falta de motivación de la sentencia recurrida.
Basta la mera lectura de la sentencia para que pueda concluirse la existencia de motivación suficiente sobre las cuestiones litigiosas, lo que tampoco niega el...
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