STSJ Comunidad de Madrid 412/2023, 11 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 412/2023 |
| Fecha | 11 Mayo 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0006987
Recurso de Apelación 948/2022
Recurrente: D./Dña. Aurelia
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 412/2023
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 11 de mayo de 2023.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 948/2022 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Aurelia, representada por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo y dirigida por el Letrado don Nielson Maycon de Souza Vilela, contra la sentencia dictada en fecha de 30 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 110/2021 de su registro.
Es parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Doña Aurelia interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada en fecha de 13 de enero de 2021.
El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 30 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 110/2021 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, doña Aurelia interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que formalizó su oposición al mismo.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 10 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.
Doña Aurelia, nacional de Brasil, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 30 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 110/2021 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de enero de 2021, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenada como autora de un delito de homicidio a una pena privativa de libertad de 6 años, impuesta por sentencia dictada en fecha de 10 de marzo de 2020 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ejecutoria 14/2020.
El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Asimismo, y en aplicación del artículo 57.4 de la citada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización de residencia de la que fuera titular, estándose en el caso de que en la base de datos Adexttra figura a favor de la recurrente una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 19 de enero de 2020, cuya renovación se solicitó el 27 de diciembre de 2019, siendo denegada por resolución de 3 de marzo de 2020, sin que conste recurso.
Sin embargo, la documentación que la apelante aportó al efecto fue una tarjeta acreditativa de la concesión de una autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, con vigencia hasta el 19 de enero de 2020.
En el proceso de instancia se acordó practicar diligencia final, de la que resultó que, por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de octubre de 2021 se le concedió autorización para trabajar por cuenta ajena y propia prorrogada y con validez hasta el 18 de mayo de 2022, con plenos efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, pero sin otorgar por sí misma, en ningún caso, la condición de residente extranjero.
La sentencia de instancia, tuvo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y en la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, de residentes de larga duración, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2008, las sentencias del Tribunal Constitucional números 33/1982 y 236/2007, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, de 11 de junio y de 3 de julio de 2018, y de 12 de noviembre de 2020 y la de esta Sala de 22 de diciembre de 2015 y de 22 de abril de 2016, entre otras. Y rechazando el motivo de impugnación que acusaba falta de motivación de la orden de expulsión, valoró la conducta personal de la demandante como una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, y cuya protección consideró prevalente frente a su la vida familiar.
En diversos fundamentos de derecho concretó la "ratio decidendi" en los siguientes términos:
"En el supuesto enjuiciado en estos autos se cumple con las últimas previsiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo, por lo que es factible la expulsión inicialmente acordada. No puede desconocerse tampoco que la conducta penal de la demandante afecta al orden público.
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La documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada en el escrito de demanda permiten admitir el arraigo familiar de la actora, al ser madre de tres menores de edad de nacionalidad española. Ahora bien, el hecho de ser la actora progenitora de tres menores de edad no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima a la madre (en este caso), de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería. Aceptar simple y llanamente ese hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de "salvoconducto" o "privilegio", a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos. El argumento del arraigo familiar al ser la demandante madre de tres menores de edad no puede utilizarse como una causa que le exima de las consecuencias de sus actos y del cumplimiento de la legislación de extranjería ...
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En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar de la actora puede admitirse, aunque el ejercicio de la patria potestad está condicionado al cumplimiento de la condena penal impuesta.
El arraigo social de la demandante debe desestimarse atendiendo a la grave condena penal impuesta.
... Por lo que se refiere al arraigo laboral de la demandante es cuestionable al reducirse al desempeño de trabajos en el interior del centro penitenciario en el que cumplió la condena penal impuesta y que responde a las previsiones rehabilitadoras de la legislación penitenciaria.
A través de la diligencia final dictada en este proceso, la Administración demandada ha aportado un documento en el que se acredita la existencia de una Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 21 de octubre de 2021, en la que se concede a la demandante una autorización para trabajar por cuenta ajena y propia. Esta autorización administrativa no debe confundirse con un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. Además, tampoco condiciona la efectividad y validez de la orden de expulsión impugnada en el presente proceso.
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Tomando como referencia la anterior jurisprudencia, esa es la interpretación que debe darse a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 21 de octubre de 2021, en la que se concede a la demandante una autorización para trabajar por cuenta ajena y propia. Hay que insistir que esta autorización administrativa no debe confundirse con un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia y tiene su ámbito de aplicación en la legislación penitenciaria, para permitir la integración social de los penados y, en el caso de extranjeros, dotarles de un inicial arraigo laboral.
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...El hecho de que la interesada pueda disfrutar de un tercer grado penitenciario y disponer de una autorización de trabajo en ese ámbito no extingue la existencia de una condena penal reciente por la comisión de un delito grave, ni los correspondientes antecedentes penales.
En consecuencia, procede desestimar el presente recurso".
Contra la decisión judicial se alza doña Aurelia, solicitando trámite de conclusiones y la revocación de la sentencia de instancia, a cuyos efectos alega,...
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