SAP Orense 238/2023, 13 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 238/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00238/2023
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32054 42 1 2021 0006250
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000949 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000956 /2021
Recurrente: WIZINK BANK SA
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Lázaro
Procurador: DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ
Abogado: EMILIO RUBEN DEL CERRO RUBIO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 238
En la ciudad de Ourense a trece de abril de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Contratación n.º 956/2021 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Ourense, rollo de apelación n.º 949/2022, entre partes, como apelante, Wizink Bank SA, representado por la procuradora Dña. María Jesús Gómez Molins bajo la dirección del letrado D. David Castillejo Rio, y, como apelado, D. Lázaro
, representado por el procurador D. Diego Bascuñán Fernández, bajo la dirección del letrado D. Emilio Rubén del Cerro Rubio.
Es ponente el magistrado D. Ricardo Pailos Núñez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de junio de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Que he de estimar, como estimo, la demanda interpuesta por el procurador Sr Bascuñán Fernández, actuando en nombre y representación de Don Lázaro contra WIZIBANK S.A.U., y en dicha razón, procede la condena de la citada demandada, a entregar a la actora el contrato de tarjeta de crédito cuya imagen se adjunta como documento adjunto a la demanda, los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43, y la liquidación detallada de las cantidades abonadas con un extracto de movimientos del contrato. En cuanto a costas, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Wizink Bank, recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de don Lázaro, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En la demanda rectora del presente procedimiento, la representación de don Lázaro solicitó el dictado de sentencia en la que se condenase a la entidad demandada, Wizink Bank, a la entrega del contrato de la tarjeta de crédito finalizada en NUM000, así como los ficheros de movimientos según la "norma o cuaderno 43" y la liquidación detallada de las cantidades abonadas con un extracto de los movimientos del contrato.
Como fundamento normativo de tal petición se invocó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre y la Circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la representación de la entidad demandada.
En el recurso de apelación se insiste, en primer lugar, en la concurrencia de la excepción de litispendencia que ya había sido invocada en la contestación a la demanda. Se argumenta en el recurso que, con anterioridad a la interposición de la demanda que ha originado el presente procedimiento, la representación de don Lázaro interpuso otra demanda, con idéntico objeto, que dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario 894/2021 por parte del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ourense. Expone la apelante que en aquel procedimiento, cuya tramitación no había finalizado al tiempo de interposición del recurso, se ha formulado la misma petición que en el presente, si bien refiriéndola a otra tarjeta diferente, cuya numeración finaliza en NUM001 . No obstante, insiste la apelante en que ambas tarjetas derivan de un único contrato, firmado el 23 de octubre del año 2014, de manera que la emisión de la finalizada en NUM000 obedece a la caducidad de la finalizada en NUM001 .
A continuación, opone la apelante inadecuación del procedimiento, debiendo haber formulado la demandante la petición de exhibición documental como diligencia preliminar.
Como tercer motivo, se invoca en el recurso la caducidad de la obligación de conservar la documentación solicitada, con fundamento en el artículo 301 del Código de Comercio y, finalmente, se argumenta que la documentación solicitada fue entregada en su día al demandante, resultando en cualquier caso improcedente la obligación de aplicar la "norma o cuaderno 43".
A la estimación del recurso se opone la representación de la parte actora, argumentando que la tarjeta a la que se refiere la documentación objeto del presente procedimiento es distinta de aquella que constituye el objeto del procedimiento ordinario 894/2021, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ourense. A continuación, se argumenta sobre el carácter potestativo del procedimiento relativo a las diligencias preliminares, se niega la aplicabilidad del artículo 301 del Código de Comercio y se insiste en la obligación de aplicar la "norma o cuaderno 43".
Con carácter previo a pronunciarnos sobre el primer motivo del recurso, hemos de manifestar que a fecha de dictado de la presente sentencia esta misma sala ya ha dictado sentencia en el rollo de apelación
829/2022, que tuvo por objeto el recurso de apelación interpuesto por la entidad Wizink Bank frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 5 de la ciudad de Ourense en el procedimiento ordinario 894/2021.
En nuestra sentencia revocamos la que había sido dictada en primera instancia y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad Wizink, desestimamos la demanda interpuesta por don Lázaro contra la citada entidad, por las particulares circunstancias en aquel caso concurrentes, sin imponer las costas devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes.
Por tanto, dictada sentencia firme en aquel procedimiento, en caso de concurrir las identidades subjetivas y objetivas invocadas por la parte apelante, concurriría la excepción procesal de cosa juzgada, que en su vertiente negativa impide realizar un nuevo pronunciamiento sobre cuestiones ya decididas por sentencia firme entre las mismas partes, debiendo destacarse, como nos enseña la STS 230/2010 de 20 de abril, que "la apreciación de la « cosa juzgada» es cuestión de orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia de esta Sala de 25 abril 2001 (Rec. Casación núm. 819/1996 ) al decir que ha de estimarse de oficio «para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio "non bis in idem" impide volver...
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