STSJ Comunidad de Madrid 179/2023, 9 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 179/2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2023/0081248
Procedimiento: Asunto Penal 147/2023 (Recurso de Apelación 104/2023)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Gustavo
PROCURADOR D./Dña. ANA MARÍA ALONSO DE BENITO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 179/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS:
D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a 9 de mayo de dos mil veintitrés.
La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 429/2022, sentencia de fecha 12/12/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"ÚNICO.- Se declara probado que D. Gustavo con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 19,30 horas del 21 de mayo de 2021 fue interceptado por efectivos policiales cuando se encontraban en las inmediaciones de la calle San Bernardo de Madrid, tras haber vendido una bolsa con 0,496 gr de cocaína y una pureza del 86% lo que hace un total de 0,426 gr de cocaína pura, a cambio de 25€.
Tras el oportuno cacheo se intervino en poder del acusado el dinero que había obtenido de la mencionada venta.
El valor que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito ascendería a 47,25€ en su venta por gramos.
D. Gustavo presenta trayectoria toxicofilica de larga evolución de inicio en la etapa de la adolescencia que ha ido evolucionando hasta instaurar un síndrome de dependencia de heroína y cocaína y un consumo perjudicial de alcohol lo que ha ido generando de manera progresiva afectación en las diferentes esferas vitales
Tal grado de adicción y sus dificultades para cesar en la misma provocaba en el acusado la necesidad de proceder a la venta de la sustancia estupefaciente para procurarse los ingresos necesarios para la adquisición de la misma".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a D. Gustavo como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, concurriendo circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del art. 21.2º del CP., a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión y multa de 130 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código penal.
Se impone el pago de las costas procesales."
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Gustavo, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 09/05/2023.
Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se acepta los de la resolución impugnada.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
El único motivo con que articula su recurso frente a la sentencia que lo condenó como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud Gustavo cuestiona el grado de perfección delictiva tomado en consideración por el tribunal, pues la Sala estimó consumado el delito y el disconforme sostiene que es aplicable el grado de tentativa y postula la consiguiente minoración de la pena.
En lo que ahora tiene más interés recordar, el factum, ya indiscutido, narra que el Sr. Gustavo fue interceptado tras vender una papelina, interviniéndose en su poder el dinero fruto de la transmisión, y en esta tesitura sostiene el apelante que sólo dio principio a la ejecución del delito, practicando los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin embargo no hubo consumación en tanto no se produjo el objetivo pretendido por la pronta intervención policial. Más adelante precisa que "no hubo acceso al beneficio aunque...tomara el dinero de la venta, habida cuenta de... la interceptación policial inmediata...".
La Sala de instancia descartó aplicar la forma imperfecta de ejecución porque la acción se completó mediante entrega de la sustancia y percepción del precio, tesis que compartimos: la actuación del acusado consistió en un acto de tráfico paladino y nada más hacía falta para la consumación, siendo objetivo logrado transmitir esta sustancia al margen de la legalidad. A tal efecto resulta inane que el acusado no lograra beneficiarse económicamente de la operación por serle ocupado el dinero sin solución de continuidad, y lo relevante en que puso al comprador en posesión material, directa e inmediata de la papelina.
La jurisprudencia resalta la dificultad de concebir formas imperfectas de ejecución en este ilícito al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, y estima suficiente para la consumación que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad de receptor - vid. artículo 438 del Código Civil -, sin necesidad siquiera de un contacto físico o de una posesión material de la droga, y con mayor motivo hemos de entender consumada la infracción si hubo detentación material y puesta en posesión brevi manu por una transmisión onerosa en que se concreta la promoción del consumo ajeno.
La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 respecto a la cuestión explica:
"Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa...
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