STS 45/2023, 18 de Mayo de 2023

El Tribunal Militar Territorial Quinto, Sumario nº 51/10/17, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:

" PRIMERO.- El Sargento Argimiro llega destinado, procedente de la Academia de Suboficiales en 2014, al RACA 93 (Tenerife). Llegará a este su primer destino de suboficial, al menos con el Sargento Carlos Daniel y con el Sargento Iván, de su misma promoción.

En la Unidad quedará encuadrado en la Batería Mistral, y al menos desde finales de 2015 hasta agosto de 2016 en la sección de lanzadores, la cual en aquel entonces y hasta mediados del mes de agosto que causa baja por un accidente cerebro vascular se encontraba al mando del Brigada (ET) Landelino. Precisamente este Brigada encuadrará al sargento Argimiro en el simulador, junto con el también Sargento Vidal. Si bien el Sargento Argimiro no era el más antiguo de la Unidad se le coloca en ese puesto porque el Brigada Landelino tiene en consideración su diplomatura en Magisterio, porque lo ve el más pedagógico y porque además, es el mejor en el simulador.

El Brigada Landelino, en general, no goza del aprecio de los suboficiales y por ese motivo le llaman " Zurdo", término frecuentemente utilizado para referirse al Brigada, siempre a sus espaldas y sin que él tuviera conocimiento de tal calificativo. Posteriormente los acusados empezaron a utilizar, y utilizaron frecuentemente, ese término para referirse al Sargento Argimiro debido básicamente a la buena relación personal y profesional que mantenía con el Brigada Landelino.

El puesto en el simulador es apreciado en la Batería Mistral por ser un puesto especializado dentro de una Unidad de artillería lo cual lo hace más atractivo que otras secciones tales como la de armamento, autos, plana o furrielería, por ejemplo, ya que este tipo de secciones o dependencias las hay en todas las Unidades y tiene poco de especializado.

Con cierta frecuencia, diferentes contingentes de la Unidad se desplazan a la Academia de Artillería de Segovia, donde se ejercitan en el simulador que hay en aquel centro docente militar. Allí llevan a cabo ejercicios de instrucción y evaluación a lo largo de periodos, normalmente, de una semana lectiva, es decir de lunes a viernes.

En dichas expediciones, el jefe del simulador es quien encabeza normalmente al personal cuestionado y quien hace de contacto de la Unidad desplazada con la Academia de Artillería que es a cargo de quien corre la instrucción y la evaluación de los ejercicios que allí se hacen. El jefe del simulador actúa de responsable del grupo. Como regla general, la distribución de la semana lectiva consiste en desarrollar una serie de ejercicios de lunes a jueves. El viernes hay una evaluación y ese mismo día se regresa a Tenerife.

Es frecuente que estas salidas sean aprovechadas para hacer alguna cena de grupo.

La semana del 8 al 12 de diciembre de 2015, un grupo formado por efectivos de la Unidad se desplaza a Segovia con el Sargento Argimiro como jefe del simulador. En aquella ocasión acompañaba al grupo de desplazados el Brigada Landelino como jefe de la expedición. El motivo de esto no era otro que apoyar al Sargento Argimiro para evitar que la gente se tomara esa semana como de distracción y que la gente se limitara a trabajar. Ya en Segovia, el Sargento Jesús Luis le dice al Sargento Argimiro que la tropa le ha planteado la posibilidad de comprimir los ejercicios de la semana, de adelantar la evaluación al jueves y así poder salir la noche del jueves sin la presión de tener que ser evaluado al día siguiente. El Sargento Argimiro desestimó la petición porque consideraba que a Segovia se iba a trabajar . Volvió a salir la conversación durante la comida en el hotel donde se alojaban los mandos, estando presentes también, además de los Sargentos Jesús Luis y Carlos Daniel, el Sargento Argimiro, el Sargento Dionisio, el Sargento 1º Evaristo y el Brigada Landelino.

El Sargento Argimiro exponía el razonamiento de porque no se iban a hacer los cambios que se pretendían, que no era otro que a Segovia habían ido a trabajar. Ante la insistencia de Jesús Luis, el Brigada Landelino zanja la discusión diciendo que no se van a hacer los cambios que propone Jesús Luis. Este manifiesta que él es lo suficientemente responsable como para salir el jueves y trabajar el viernes, a lo que Argimiro dice que algún compañero que también se decía responsable tuvo que coger un día de asuntos propios a causa de la resaca que tenía un día después de haber salido por la noche. Este comentario sienta mal a Jesús Luis, hasta el punto de levantarse de la mesa y dar por terminada la estancia allí, pues le ha molestado sobre manera que se hable mal de compañeros que no están presentes. Acto seguido le sigue el Sargento Carlos Daniel. Posteriormente ya se irán todos.

Al volver a la Unidad el Sargento Argimiro, se encuentra con compañeros, especialmente el Sargento Pedro Miguel que le afea que haya desvelado ante el Brigada Landelino que el Sargento Victoriano se hubiera cogido un día de asuntos propios a causa de una resaca.

A partir de ese momento, los Sargentos Victoriano, Jesús Luis, Carlos Daniel, Vidal y Marcelina incrementarán la presión sobre el Sargento Argimiro.

Así, el 12 de enero de 2016, al día siguiente de haber asistido el Sargento a felicitar al Brigada Landelino el día de su cumpleaños, -cosa que solo haría él y ningún otro suboficial más-, el Sargento Victoriano durante la carrera de la mañana le dijo que si se había hartado de pastel polla. Unos días después, le dijo que lo que le pasaba es que era gilipollas.

El día 21 de enero de 2016, con ocasión de cambiarse de ropa en la batería Mistral y después de que el Sargento Victoriano le mandara callar a Argimiro, a pesar de haber más gente hablando en la dependencia, el Sargento Argimiro le dijo que a él no le mandaba callar. Acto seguido sale de la dependencia el Sargento Argimiro e inmediatamente sale tras él el Sargento Victoriano, que le alcanza por detrás y lo tira al suelo , levantándose el Sargento Argimiro y empezando una fuerte discusión entre ambos que terminaría por la intermediación del Sargento Iván.

Previamente, a finales de 2015 con ocasión de un ejercicio de tiro en el campo de las raíces en el que participaban tropa y suboficiales y estando los suboficiales alejados de la línea de tiro donde estaba ejercitándose la tropa, el Sargento Victoriano que tiene una complexión física importante y una envergadura superior a la del Sargento Argimiro le dio una palmada fuerte por detrás que le hizo tambalear y caer el casco que llevaba puesto aunque no fuertemente atado.

Al verse sorprendido el Sargento Victoriano por el Brigada Landelino que le reprobó su acción, trató de justificarse diciendo que era una broma al Sargento Argimiro. El Sargento se sentía con estas acciones Victoriano como si fuera su mascota del Instituto. El Brigada Landelino, en el entendimiento de que el Sargento Victoriano había comprendido la reprimenda y al no considerarlo una agresión, no dio parte Victoriano.

La noche del 31 de diciembre de 2015 al 01 de enero de 2016, en un chat de whatsapp en el que había varios sargentos de la Unidad entre ellos, al menos el Sargento Carlos Daniel, el Sargento Vidal, el Sargento Iván, la Sargento Marcelina, el Sargento Benedicto y el Sargento Argimiro, cuando se estaban felicitando el año en la noche que cada uno de ellos estaba pasando en el lugar y en compañía que había elegido, el sargento Carlos Daniel le dijo a Argimiro "cállate ya retrasado", a lo que el sargento Argimiro dijo "que mongolo", y entonces el sargento Carlos Daniel mandó un audio diciendo a Argimiro, "que no hombre, que te queremos mucho".

Ante esto el Sargento Argimiro se salió del grupo. No consta ni que nadie llamara a Argimiro ni nadie se mandara ningún mensaje preguntando por el motivo de la salida del grupo.

El Sargento Argimiro se encontró durante todo el año 2016 y hasta que causó baja psiquiátrica desplazado del grupo de sargentos formado por Victoriano, Jesús Luis, Carlos Daniel, Vidal y Marcelina y fue objeto de constantes insultos, fundamentalmente en la formación y en la nave de la batería y de la Oficina donde prestaba servicio la Sargento Marcelina. En concreto esta, cuando el sargento Argimiro aparecía por sus inmediaciones decía "esto se está llenado de ratas". Al sargento Argimiro le llamaban Avispado, Zurdo (en clara referencia a su buena relación con el Brigada Landelino), comepollas del Brigada, putita del Brigada. Era objeto de este tipo de mofas soeces por su relación con el Brigada, como por ejemplo preguntarle tras haber sido el único sargento que había acudido al cumpleaños del Brigada Landelino, si se había hartado de pastel polla.

El Sargento Argimiro era objeto de comportamientos con los que hacían patente su desapego hacia él. Por ejemplo en formación, el Sargento Victoriano al tiempo que se reía le decía "si en el fondo te quiero, pero muy en el fondo, si me cayeras mal ten por seguro que ya lo sabrías", o "voy a conseguir que te echen del ejército".

En septiembre de 2016 cuando con motivo del cambio de uniformidad el Sargento Victoriano trajo las galletas identificativas para el nuevo uniforme pixelado para todos los sargentos de la Batería, para algún oficial y para alguien de la tropa, menos para Argimiro y para Dionisio -tampoco para el sargento Benedicto, pero este no estaba en la formación cuando las repartieron-, el sargento Carlos Daniel y Jesús Luis a la vez que les miraban y se reían de ellos entonaron una canción que decía "cómprate una amigo", en clara referencia a los sargentos que se habían quedado diferentemente uniformados que el resto de la Batería.

El Sargento Argimiro en formación quedaba apartado, le lanzaban risas, se apartaban de él los cinco sargentos referidos, o se disolvían cuando se les acercaba y sólo se le dirigían para lo estrictamente necesario.

Se le lanzaban indirectas como por ejemplo hizo Carlos Daniel en los primeros meses del 2017 al decir un día en formación "si el karma existiera algunos estarían dos metros bajo tierra".

El 25 de octubre de 2016, el Sargento Victoriano, quien con ocasión de una reunión que convocó el Brigada Marcelino después de que el Sargento Benedicto diera parte de que el Sargento Vidal se había burlado en formación de la Sargento Dionisio, el Sargento Victoriano en referencia a Argimiro dijo "comprenderá que a alguno den ganas de darle un puñetazo", y "la solución será cogerlos fuera".

Con ocasión de una expedición de efectivos de la Batería Mistral al simulador de Segovia en el mes de octubre de 2016 se hizo un grupo de whatsapp para temas oficiales y profesionales. Se hizo otro grupo, sin que conste quien lo hizo, en el que estaban todos los efectivos del contingente excepto Argimiro. En aquel grupo los diferentes sargentos que acudieron a aquel simulador, entre los que estaban Marduk, Carlos Daniel y Iván se les dieron consignas a los tiradores de que en el ejercicio simplemente tenían que hacer caso a su Sargento y no a las indicaciones que les diera el Sargento Argimiro.

Previamente el Sargento Argimiro les transmitió a todos una indicaciones que el Sargento 1º DIRECCION000 de la Academia de Artillería le había dado a Argimiro de como debían de hacer el ejercicio. Al conocer Argimiro la existencia de ese otro grupo de whatsapp donde se habían dado esas indicaciones, en el momento del desayuno refirió su malestar porque se hubiera un grupo alternativo y que se hubiera empleado para dar aquellas consignas, lo cual sentó mal al Sargento Carlos Daniel, que se enfadó y le dijo que eso no tenía cojones de decírselo en la calle.

En una instrucción continuada (ICON) en el Porís de Abona en fecha que no se ha concretado fuera posterior a la entrada en vigor del nuevo código penal a finales del mes de enero, el Sargento Argimiro participó en un ejercicio de instrucción en el que el Sargento Argimiro se encontraba en el Puesto de Tiro y los Sargentos Victoriano y Carlos Daniel en la UCE. Desde allí los citados Sargentos eran los encargados de diseñar trazas y de mandárselas para que las combatiera y se ejercitara en el envío de la diferente mensajería que genera el combate de una traza. Entre estas mensajería está el remitir un MISREP urgente en el que simplemente se dice " DIRECCION001" (si se ha combatido con éxito) y " DIRECCION002" (si no se ha combatido con éxito). Posteriormente se hace un MISREP común de cada traza en la que ya no se limita a decir si se ha combatido o no con éxito, si no que es más complejo pues en él se consignan todos los datos de la traza y del combate (velocidad, altura, rumbo etc etc). Además cuando consume seis misiles hay que hacer una petición logística a través de otros mensaje denominado INFOPALO.

Los dos sargentos acusados enviaron durante la primera hora una cantidad exagerada de trazas que generaron en el sargento Argimiro la petición por radio de que se pudiera la autoridad (SIC), contestándole el sargento Victoriano que siguiera combatiendo. Ante la falta de la Autoridad el Sargento al poco rato dejó de contestar a la radio, advirtiéndole entonces Victoriano que contestara a la radio si no quería que le metiera un parte. Ante lo anómalo de la situación el Brigada Landelino se acercó a ver qué pasaba encontrándose que los dos sargentos estaban mandando un número excesivo de trazas lo que supuso que el Brigada les dijo que esa no era manera de enseñar. Que percibió que se estaban divirtiendo a costa del sargento Argimiro y que tiene claro que aquello se lo hicieron por la animadversión que le tenían. Tras la intervención del Brigada no hubo más incidentes. El sargento Victoriano que era el Jefe de pelotón le requirió al sargento Argimiro los MISREP comunes, al igual que le hizo a la otra tiradora, a la Sargento Dionisio para obviarlos a continuación.

En febrero de 2016 encontrándose el Sargento Argimiro de semanilla un grupo de soldados que estaban haciendo mantenimiento del radar a las órdenes del Sargento Benito, como más antiguo, y del Sargento Victoriano y Dionisio, marcharon a la cantina de tropa a última hora de la mañana sin avisar al Sargento Argimiro, que en su calidad de semanilla, si bien no podía dar órdenes sobre los diferentes cometidos en los que tenía que empeñarse el personal de la Batería, si que tenía que saber en todo momento donde se encontraba cada cual para dar novedades en cualquier momento a los superiores que se las requieran. Si bien el Sargento Benito reconoció a la tropa que tuviera razón el sargento Argimiro por no haberle avisado del cambio de actividad y de ubicación.

En el mes de agosto de 2016, el Sargento Argimiro se entera por el grupo de whatsapp de lanzadores que ha sido cambiado de dependencia y que en su puesto, haciendo pareja con Vidal, se ha colocado al Sargento Jesús Luis. Nadie, ni su compañero Vidal ni nadie le llamó para decirle que hubiera cambios en la Unidad, pero sin embargo si que colocaron en ese grupo de whatsapp una fotografía en la que aparecían Vidal y Jesús Luis y una frase que decía "la pareja perfecta del simulador". Dicho cambio lo acordó el Capitán de la Batería sin dar más explicación de que a veces hay que hacer cambios. En aquellos días el Brigada Landelino había sufrido un accidente cerebro vascular y estaba en la UCI y el Teniente Nicanor o no se había presentado o estaba recién llegado.

Al Brigada Landelino se le había dicho que no habría cambios en la sección de lanzadores y sin embargo fue causar baja por el ictus y se operó el citado cambio de Argimiro.

Al Sargento Argimiro se le mando al SIGINST (dependencia desde la que se anotan todas las actividades diarias de la Unidad). A los pocos días también sin explicación alguna, se le saca del SGINST que pasa a llevarlo junto con el Sargento Dionisio la sargenta Marcelina, y al Sargento Argimiro lo mandan a la armería junto con la sargento Dionisio, única dependencia apartada del resto de la batería.

Con motivo de una expedición que iba a haber a un simulador en Segovia en el mes de octubre de 2016 y dado que iba a ir el Sargento Argimiro como jefe, el Teniente Nicanor le dice a Vidal que Argimiro tiene que hacer la documentación, diciendo Vidal, ya lo hago yo que Argimiro "no sabe hacer nada". A lo que respondió el Teniente que no, que lo hiciera Argimiro. Lo hizo, y además bien.

En invierno de 2016 del Sargento sufre dos percances con su material.

El primero de ellos, que la Sargento Marcelina, en aquel entonces encargada de la furrielería donde el Sargento tenía su saco de dormir, le dijo al Sargento Argimiro que ahí tenía su saco, el cual se encontraba en el suelo en un charco de agua y barro que se había formado a consecuencia de unas lluvias copiosas que al parecer hubo el fin de semana.

En aquellas fechas el Sargento estaba de semanilla y es el primero que comprobó el estado en el que habían quedado las dependencias, cerciorándose de que la furrielería estaba afectada por el agua pero nada había en el suelo, y menos su saco.

Otro día, con motivo de que los efectivos de la Unidad fueron movilizados con motivo de una alerta. El Sargento Argimiro que tenía su PECO y su material, tal como el chambergo y la linterna en el referido PECO fue a la nave donde lo tenía colgado y no lo encontró. Al comunicar al Teniente Nicanor que su PECO había desaparecido, el Teniente reunió a todos los suboficiales exhortándoles a que si alguien tenía algo que ver que lo devolviera. Posteriormente el PECO apareció en la batería fuera del lugar donde lo guardaba Argimiro tirado por el suelo recuperando casi todas sus pertenencias que estaban esparcidas por la nave.

El Capitán no fue informado de esto por el Teniente Nicanor.

El día 30 de marzo de 2017 el sargento Argimiro recibe permiso del Teniente Nicanor para ir a recoger a su hija pequeña a la guardería de donde le han avisado que tiene fiebre. Al ir a regularizar el día, solicitándolo como de deber inexcusable, la sargento Marcelina, que era quien estaba cargo de la oficina le hace firmar el día como de asuntos particulares y así lo tramita el Capitán hacia el Teniente Coronel a pesar de que el Sargento se había informado y lo que correspondía era solicitarlo y que se lo concedieran como de deber inexcusable y a pesar de exponerlo así no se le tramitó así. Finalmente el día le fue concedido por el teniente Coronel como de deber inexcusable, que era como correspondía.

En la despedida del Sargento Desiderio, en enero de 2016, en un restaurante al margen de dependencias afectas a las FAS y sin que se haya acreditado publicidad alguna, el Sargento Desiderio junto los procesados utilizó con el Sargento Argimiro los calificativos de comepollas o putita del brigada, el citado Sargento Desiderio se disculpó inmediatamente sin que hubiera más incidentes ni posteriores ni sin que los hubiera habido con anterioridad.

Respecto del Sargento Herminio ha quedado acreditado que en febrero de 2016 durante la carrera de la mañana agarrara al sargento Argimiro para que no se le adelantara al Sargento 1º Mario. El Sargento Herminio se disculpó posteriormente al Sargento Argimiro.

Ni en el caso de Herminio ni en el de Desiderio ha habido otros episodios semejantes hacia el Sargento Argimiro.

El Sargento Argimiro nunca dio parte por escrito a sus mandos aunque sí que lo dio verbalmente. Tampoco presentó denuncia sobre los hechos, los cuales llegan a este procedimiento vía desglose de testimonio que prestó en su día el sargento Argimiro en otro Procedimiento Penal que se tramitó en el Juzgado Togado nº 51 (Tenerife).

El Sargento Argimiro se dio de baja psiquiátrica y experimentó una fuerte sensación de vejación y de humillación fruto del acoso. Actualmente presta servicio en Cádiz. Le ha sido instruido expediente de inutilidad psicofísica, y es apto con limitaciones con un 10% de discapacidad. Está rebajado de armamento y de situaciones de stress. No ha quedado acreditado que esta situación sea consecuencia directa de los sucesos que se juzgan en esta causa".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los Sargentos 1º y Sargentos que a continuación se relacionan, en el seno del Sumario núm. 51/10/2017, Rollo de Sala núm. 1/2017, como autores responsable de un delito consumado contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares de los previstos en el artículo 50 CPM 2015 consistente en atentar gravemente contra la dignidad personal o en el trabajo de militares del mismo empleo en instalaciones de las FAS o afectas a ellas o con publicidad, sin la concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal a la siguientes penas.

Al Sargento 1º del Ejército de Tierra Don Victoriano, la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo militar ( arts. 15 y 18 CPM) y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( art.56 del Código Penal).

Al Sargento 1º del Ejército de Tierra Don Vidal, la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo militar ( arts. 15 y 18 CPM) y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( art. 56 del Código Penal).

A la Sargento 1º del Ejército de Tierra Doña Marcelina, la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo militar ( arts. 15 y 18 CPM) y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( art. 56 del Código Penal).

Al Sargento del Ejército de Tierra Don Carlos Daniel, la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo militar ( arts. 15 y 18 CPM) y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( art. 56 del Código Penal).

Al Sargento del Ejército de Tierra Don Jesús Luis la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo militar ( arts. 15 y 18 CPM) y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( art. 56 del Código Penal).

Que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito cometido se condena a los cinco acusados: Sargentos 1º del ET D. Victoriano, D. Vidal, Doña Marcelina y Sargentos del (sic) indemnizar conjunta y solidariamente al Sargento del Ejército de Tierra Don Argimiro en la cuantía de 3000 euros en concepto de los daños morales causados por el delito.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los Sargentos 1º DEL Ejército de Tierra que a continuación se relacionan de los delitos de los que venían siendo acusados en el Sumario núm. 51/10/2017, Rollo de Sala núm. 1/2017, Don Carlos Y DON Desiderio".

Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 9 de diciembre de 2020, la representación de los recurrentes anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 14 de enero de 2021, se tiene por preparado recurso de casación formulado por la representación de los recurrentes Sargento 1º (ET) Don Victoriano, Sargento 1º (ET) Don Vidal, Sargento 1º (ET) Doña Marcelina, Sargento (ET) Don Carlos Daniel y Sargento (ET) Don Jesús Luis, y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito de fecha 24 de febrero de 2021, la representación de los recurrentes formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional, de acuerdo con lo establecido en el art. 852 de la LECrim. y en el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional, de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ y en el art. 852 de la LECrim.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, número 1º de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

CUARTO.- Por infracción del precepto constitucional, de acuerdo con lo establecido en el art. 852 de la LECrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia..

QUINTO.- Por infracción del precepto constitucional, de acuerdo con lo establecido en el art. 852 de la LECrim, vulneración del principio de legalidad.

Por escrito de fecha 31 de mayo de 2022, la representación de D. Argimiro, formalizó su oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de los recurrentes.

Mediante escrito de 6 de junio de 2022, la representación de D. Carlos, solicitó que, de admitirse el recurso de casación a trámite, se dicte Sentencia conforme a Derecho.

Por escrito de 21 de junio de 2022, la representación de D. Desiderio, muestra su plena conformidad con la Sentencia recurrida, ya que al resultar absuelto de todos los cargos, en nada le repercute la admisión o inadmisión del recurso de casación, ni su estimación ni desestimación, por lo que carece de interés real en el recurso.

Por escrito presentado el 12 de julio de 2022, el Fiscal Togado, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha Sentencia solicitó la desestimación del recurso confirmándose en todos sus extremos la Sentencia impugnada.

Habiendo sido designado Magistrado Ponente en el recurso de casación nº 101-12/2021, el Excmo. Sr. D. Gustavo, por escrito de 22 de septiembre de 2022 comunicó al Pleno de la Sala que en su anterior condición de Fiscal Togado, Fiscal Jefe de la misma Sala de la que ahora es Magistrado, concurren en su persona las siguientes causas de abstención y, en su caso, de recusación previstas en el artículo 219 de la LOPJ:

"6ª Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito o testigo.

13ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.

16ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad".

Sostiene que concurren formalmente en él las tres causas de abstención y, en especial, la 6ª del citado artículo 219 LOPJ.

Por Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2022, presentado el escrito del Magistrado Ponente D. Gustavo, en el que plantea su abstención para el conocimiento de la presente causa, se suspende la tramitación del recurso hasta ser resuelta su abstención.

Por providencia de 28 de septiembre de 2022, se convoca al Pleno de la Sala en los términos que preceptúa el artículo 197 de la LOPJ, para resolver sobre la abstención planteada por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gustavo, el día 4 de octubre del mismo año, a las 10.30 horas, actuando como Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª Clara Martínez de Careaga y García.

Por Auto de 4 de octubre de 2022, la Sala acuerda tener por justificada la abstención presentada por el Magistrado Excmo. Sr. D. Gustavo, quedando por consiguiente apartado del conocimiento del presente recurso de casación nº 101-12/2021.

Por Diligencia de Ordenación de 13 de octubre de 2022, se levanta la suspensión de la tramitación del recurso, habiendo sido designada, por providencia de 4 de octubre de 2022, como nueva Ponente para la presente causa a la Excma. Sra. Magistrada Dª Clara Martínez de Careaga y García, conforme establece el art. 883 de la LECrim.,

Por providencia de 30 de enero de 2023, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 7 de febrero de 2023, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 18 de mayo de 2023, y se ha pasado, a continuación, al resto de miembros de la Sala.

La Sentencia de 26 de noviembre de 2020 del Tribunal Militar Territorial Quinto condenó a los Sargentos Primeros D. Victoriano, D. Vidal y Dª Marcelina y a los Sargentos del Ejército de Tierra D. Carlos Daniel y D. Jesús Luis, como autores responsables, todos ellos, de un delito consumado contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares, de los previstos en el artículo 50 CPM 2015, consistente en atentar gravemente contra la dignidad personal o en el trabajo de militares del mismo empleo en instalaciones de las Fuerzas Armadas, a las penas de 10 meses de prisión al primero de dichos Sargentos y a 8 meses de prisión a los cuatro restantes.

Contra dicha Sentencia la defensa única de los citados Suboficiales interpone el presente recurso extraordinario, por interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia, en el que se articulan cinco motivos de recurso que, de manera sintética anticipamos:

1. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 CE, por vulneración del derecho a un Tribunal imparcial.

2. Nueva infracción del citado derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la Sentencia de instancia y por infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

3. Quebrantamiento de forma, denunciando que ha existido predeterminación del fallo.

4. Vulneración del derecho de presunción inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

5. Vulneración del principio legalidad, recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, por indebida aplicación del tipo penal previsto en el artículo 50 del Código Penal Militar.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la inadmisión de los cuatro primeros motivos de recurso y la desestimación del quinto, considerando plenamente ajustada a derecho la Sentencia de instancia.

1. Con el primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional y formulado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los recurrentes denuncian infracción del artículo 24 CE, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en concreto, por infracción del derecho a un Tribunal imparcial.

Denuncian que tanto el Presidente y ponente como el Vocal Jurídico del Tribunal de instancia habían formado parte anteriormente de la Sala que enjuició y falló el Sumario 51/04/17 en el que fueron juzgados todos los Suboficiales ahora recurrentes como posibles autores de otro delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares, por hechos coincidentes temporal y espacialmente, siendo en este otro caso la presunta víctima de dicho delito otra Sargento de su Unidad (la Sargento Dª Antonieta).

Los recurrentes señalan que tanto dicho sumario 51/04/17, como el Sumario 51/10/17 -que finalizó con la Sentencia que ahora se impugna- arrancaron de las mismas diligencias previas, existiendo una total identidad entre los acusados, una importante identidad entre los hechos enjuiciados y una importante coincidencia entre el 80% de los testigos que declararon en ambos sumarios, por lo que entienden que tanto el Presidente como el Vocal Jurídico del Tribunal de instancia proyectaron su contaminación sobre la Sentencia ahora recurrida.

2. Como acertadamente se señala por la Fiscalía Togada, la composición de la Sala de Justicia que iba a juzgar el Sumario 51/10/17 se puso de manifiesto a las partes con fecha 30 de junio de 2020 (folio 1164 de las actuaciones), sin que previamente a la interposición de este recurso de casación se haya invocado por los recurrentes causa de recusación alguna.

Además de suponer tal alegación una cuestión nueva no alegada previamente ante el Tribunal sentenciador, formulada per saltum ante esta Sala, su planteamiento ex novo supone, además, un flagrante incumplimiento de los rigurosos requisitos temporales que condicionan la recusación.

No puede obviarse que, como este Tribunal Supremo tiene ya declarado (Sentencia nº 878/2017, de 22 de diciembre, de la Sala Segunda), la invocación de infracción de precepto constitucional que autoriza el art. 852 de la Ley Procesal y su complemento, el art 5.4 LOPJ, "no pueden convertirse en expediente para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo). Y la invocación del art. 852 en lugar del art. 851.6º LECrim no permite a la parte escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 851 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por la vía del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno. El art. 851.6ª LECrim disciplina un cauce casacional específico para combatir las resoluciones dictadas por un Tribunal en que alguno de sus componentes estuviese afectado por una causa de recusación. Expresamente exige que esa recusación se haya intentado "en tiempo y forma". Según el art. 223.1 LOPJ la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde. En otro caso no se admitirá a trámite. Concreta un plazo de díez días como término máximo desde el momento en que se conozca la identidad del juez o magistrado que pudiera estar afectado si ya se conocía la causa de recusación. Será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado ( STS 1288/2002 de 9 de julio o 1431/2003f de 1 de noviembre). La falta de imparcialidad objetiva por la adopción de previas decisiones que puedan ensombrecer no ya la capacidad de resolver sin perjuicios sino incluso la apariencia de imparcialidad ha de ser tratada como una causa de recusación reconducible al art. 219.11ª LOPJ. En su caso sería también aceptable con ciertos condicionantes como alegación introducida como cuestión previa al inicio del acto del juicio oral. Pero en principio no es factible quejarse por ello en casación cuando no se adujo en la instancia (vid. STS 603/2017 de 5 de septiembre)".

Además, no sólo la extemporaneidad y la novedad (planteamiento ex novo) resultan decisivas para refutar el presente motivo, sino que, además, las razones aducidas por la defensa de los recurrentes no resultan determinantes para considerar afectada la imparcialidad de los dos miembros del TMT Quinto cuestionados, y ello por cuanto los hechos que han motivado sendos procedimientos son perfectamente diferenciables, aun cuando ocurrieran en el mismo período de tiempo y lugar y hayan sido muchos los testigos comunes, de manera tal que la participación de estos miembros del TMT Quinto en el previo procedimiento no pudo servir para anticipar el criterio a adoptar en este que ahora abordamos en casación, sin que deba olvidarse, a mayor abundamiento, que en el primero de esos procedimientos los hoy recurrentes en casación fueron absueltos por ese TMT Quinto de los delitos de que se les acusaba, cuestión ésta que la defensa oportunamente silencia en su argumentación y que excluye el eventual prejuicio que pudieran tener los miembros del Tribunal de instancia supuestamente contaminados que, insistimos, exculparon a los recurrentes en el anterior procedimiento.

Procede, por todo ello, la desestimación de este primer motivo de recurso.

1. Con el segundo motivo de recurso, también por infracción de precepto constitucional y formulado al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia por los recurrentes vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 CE, por falta de motivación de la Sentencia y por infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido en el artículo 14 CE.

Los recurrentes denuncian una flagrante contradicción entre la valoración que el Tribunal de instancia realiza de las declaraciones de los testigos tomadas como elemento de convicción, en relación con las declaraciones de los mismos testigos en otro procedimiento ante el mismo Tribunal Militar Territorial V (Sumario 51/07/2017, fallado por Sentencia nº 03/2019, de 14 de marzo de 2019).

En el extenso desarrollo argumental de este motivo de recurso los recurrentes analizan la totalidad de la prueba testifical practicada cuestionando la credibilidad de los testigos de cargo existentes, planteando, en realidad, no una queja sobre la motivación de la Sentencia de instancia sino sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

2. El desenfocado desarrollo argumental del motivo determina que deba ser inadmitido y, ya en este trance casacional, desestimado, pues es sabido que la denuncia de errónea apreciación de la prueba ( error facti) ha de formularse al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y basarse en documentos que obren autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo motivo.

1. Con el tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma y formulado al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los recurrentes denuncian que la Sentencia impugnada incurre en predeterminación del fallo.

En concreto, se quejan de que el Tribunal de instancia haya utilizado en el relato de hechos probados la palabra " exagerado" (hecho probado octavo), al señalar que " Los dos sargentos enviaron durante la primera hora una cantidad exagerada de trazas". A su juicio, la inclusión del termino exagerado en la relación de hechos probados supone la inclusión de un concepto jurídico que implica la predeterminación el fallo.

2. Ciertamente el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma en tres supuestos, a saber, la falta de claridad en la expresión de los hechos que se consideren probados dentro del relato fáctico de la Sentencia, la manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados, y, finalmente, en el supuesto de predeterminación del fallo, cuando se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.

   En relación con este último vicio, venimos reiteradamente recordando ( Sentencia de 30 de julio de 2018, en la que, a su vez, se citan las de 5 de noviembre de 2009, 30 de septiembre de 2011, 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015) que, "según afirma la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de enero de 2002 -R. 254/2000-, el quebrantamiento de forma que contempla el artículo 851.1º de la Ley penal rituaria "encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicio que, por su irrazonabilidad, es fuente de injusticia al traducir[se], además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación", añadiendo que "una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del le[n]guaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo". Y, por su parte, la Sentencia de dicha Sala Segunda de 10 de mayo de 2000 -R. 431/1999 P- dice que "la jurisprudencia consolidada de esta Sala define el alcance de la predeterminación del fallo como el empleo en la premisa histórica del mismo de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ajenas al lenguaje común, que sean causales en relación con el fallo, y que suprimidas dejen el hecho histórico vacío de contenido ( S.S.T.S., por citar las más recientes, 24/2, 28/3 o 15/4/2000)"".

   En idéntico sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 28 de julio de 2009 -R. 2259/2008-, seguida por la de esta Sala de 20 de marzo de 2015, señala que se incurre en predeterminación del fallo "cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica".

3. Siendo ello así, es claro que el motivo no puede prosperar pues el termino " exagerado" utilizado por el Tribunal de instancia en el relato de hechos probados no puede ser considerado, en modo alguno, como un concepto jurídico que defina la esencia del subtipo penal aplicado, de los previstos en el en el artículo 50 del Código Penal Militar, consistente en atentar gravemente contra la dignidad de otro militar.

   La queja de los recurrentes se revela infundada no apreciándose que el Tribunal de instancia haya deslizado ninguna valoración jurídica anticipatoria de la parte dispositiva de la resolución impugnada.

   El motivo deber ser, por ello, desestimado.

1. Con el cuarto motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, los recurrentes denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Los recurrentes consideran que existe prueba de cargo en la causa pero sostienen que la misma es insuficiente para enervar la presunción de inocencia y que ha sido valorada de forma arbitraria y contraria a las normas de la lógica y de la Jurisprudencia de esta Sala.

En concreto, se quejan de que el Tribunal de instancia haya considerado que el testimonio de la víctima (Sargento Argimiro) y el de los testigos Sargento Antonieta, Sargento Benedicto y Soldado Eladio haya tenido virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia de los recurrentes, cuando, a su juicio, sobre todos ellos " existe una evidente sombra de sospecha de parcialidad e incredibilidad subjetiva y unos más que evidentes móviles espurios hacia uno o varios de los acusados".

En el desarrollo de este motivo los recurrentes, tras referir y e intentar desvirtuar las declaraciones de los citados Sargentos, vuelven a realizar un análisis -ahora extensísimo- del resto de la prueba testifical realizada, transcribiendo gran parte de los testimonios practicados en la vista y sosteniendo que los mismos no han sido adecuadamente interpretados por el Tribunal de instancia.

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencia de 30 de julio de 2018 , en la que, a su vez, se citan las 5 de junio de 2018, 16 de enero de 2015, 25 de septiembre de 2013, 4 de diciembre de 2007, 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013, entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012).

   Consecuentemente, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo o inferencia realizada por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Estos parámetros, constitucionalidad, legalidad, suficiencia y razonabilidad de la valoración, analizados en profundidad permiten una revisión integral de la Sentencia de instancia, garantizando al recurrrente el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la Sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   No discutiéndose por los recurrentes ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo que hemos de verificar, por tanto, es la suficiencia de la misma y la racionalidad de la inferencia realizada.

   Y en relación con este proceso deductivo, venimos reiteradamente señalando (por todas, Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2021) que es preciso que la inducción o inferencia realizada sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( artículo 1253 del Código Civil).

3. En aplicación de dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, es claro que procede la desestimación del motivo. Los recurrentes no discuten, en realidad, la suficiencia de la prueba, sino su valoración, pretendiendo sustituir la apreciación de la prueba testifical que realiza el Tribunal sentenciador, por la suya propia de parte interesada.

   Lo primero que debemos precisar es que ninguna de las declaraciones testificales puede ser revisada por este Tribunal al carecer de la inmediación y contradicción de que gozó el Tribunal de instancia. No corresponde a esta Sala efectuar una nueva valoración de dichas declaraciones; solo constatar si constituyen una prueba de cargo suficiente y si el Tribunal sentenciador las ha valorado expresa y razonablemente.

   Así pues, no podemos examinar, como se pretende, si los testimonios de la víctima (Sargento Argimiro) y los de los testigos Sargento Antonieta, Sargento Benedicto y Soldado Eladio estaban afectados de parcialidad o eran resultado de móviles espurios.

   En cualquier caso conviene poner de relieve que el Tribunal de instancia justifica exhaustivamente la valoración que realiza respecto del testimonio de la víctima (apartado Tercero de los Fundamentos de la convicción), señalando expresamente (tras recordar los parámetros jurisprudenciales conforme a los cuales debe realizarse dicha valoración y analizar el caso de acuerdo a ellos) que " la declaración de Argimiro, no solo cumple con todos los parámetros de credibilidad y de suficiencia para quebrar la presunción de inocencia de los acusados, si no que además no ha logrado ser tumbada por las dos críticas que se le hacen. La sospecha de estar animada por motivos espurios o enemistad hacia los acusados, y la de no haber dado parte a nadie como una prueba mas de la falta de persistencia en la incriminación ".

   Asimismo, el Tribunal de instancia declara tajantemente que las declaraciones de los tres testigos referidos " le han suscitado a la Sala la más absoluta credibilidad por los motivos contrarios a aquellos por los que, se verá mas adelante, los testimonios de los testigos de la defensa no le han suscitado la más mínima credibilidad" (apartado Cuarto de los Fundamentos de la convicción, página 26 de la Sentencia).

4. Pues bien, en los extensos, detallados y motivadísimos Fundamentos de la Convicción de la Sentencia impugnada dicho Tribunal justifica de manera separada y exhaustiva la convicción que le ha producido cada una de las pruebas practicadas, expresando, de manera razonable y razonada, su valoración de las mismas y apreciando su fuerza incriminatoria.

   En concreto, dedica el Primer apartado de estos Fundamentos a concretar y fijar el alcance de la prueba documental y pericial (esta última no se llegó a practicar), el apartado Segundo a examinar las declaraciones de los acusados, el apartado Tercero a analizar el testimonio de la víctima, el apartado Cuarto a valorar las declaraciones de los testigos y el apartado Quinto a justificar expresamente la convicción de cada una de las conductas relatadas en los quince apartados de los hechos declarados probados.

   Así las cosas, la presunción de inocencia cede ante las pruebas directas practicadas en el acto del juicio oral. La conclusión del Tribunal de instancia no está basada en meras conjeturas, hipótesis, suposiciones o sospechas. Dicho Tribunal articula y relaciona con rigor el resultado de todas las pruebas testificales practicadas, razonando la conexión de unas con otras y la conclusión alcanzada se realiza conforme a criterios lógicos que se atienen a la común experiencia y a la sana crítica.

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

1. En el quinto y último motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional y formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los recurrentes denuncian vulneración del principio de legalidad, consagrado en el artículo 25.1 CE , por indebida aplicación al caso del artículo 50 del Código Penal Militar .

Los recurrentes entienden que las conductas declaradas probadas no resultan subsumibles en el tipo penal previsto en el citado artículo 50 CPM, en su modalidad de atentar de modo grave contra la dignidad personal o en el trabajo de otro militar, habida cuenta de que " o bien no resultaban típicas como delito a la fecha de su comisión o bien no tienen la gravedad suficiente como para poder incardinarse en el tipo penal definido en la sentencia impugnada".

Alegan, en síntesis, que lo que se define en la relación de hechos probados son solo una serie de discrepancias con motivo del servicio y de insultos leves e inconexos, sin la menor relación los unos con los otros, que hubieran tenido mejor encaje en el ámbito disciplinario, y que, en ningún caso, pueden constituir el elemento objetivo del tipo aplicado al no haber quedado acreditada la existencia de un concierto, ni expreso ni tácito, para efectuar los mismos de manera coordinada y con la intención de quebrar la dignidad de la víctima.

2. Como oportunamente recuerda la Fiscalía Togada, y esta Sala ya ha tenido ocasión de poner de relieve ( Sentencia de 4 de mayo de 2022, entre otras), el propio Preámbulo de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, por la que se aprobó el vigente Código Penal Militar, ya señaló que "Una de las novedades más relevantes del presente Código es la incorporación del Título III, que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, otorgando adecuada protección penal a tales derechos y libertades al tiempo que da cumplimiento al mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas".

3. El tipo previsto en el artículo 50 del Código Penal Militar, aplicado al caso, sanciona con la pena de seis meses a dos años de prisión al militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, y públicamente y en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, realice alguna de las siguientes conductas sobre otro militar:

- Impedir o limitar arbitrariamente el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades públicas.

- Realizar actos de acoso tanto sexual, por razón de sexo como profesional.

- Amenazar o coaccionar e injuriar gravemente o calumniar.

- Atentar de modo grave contra la intimidad, dignidad personal o en el trabajo.

- Realizar actos que supongan grave discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En nuestra Sentencia nº 95/2021, de 28 de octubre, ya señalamos, como elementos del nuevo delito contemplado en el art. 50 del Código Penal Militar, los siguientes:

"

1. Realizar contra otro militar actos hostiles o humillantes antes descritos, sin llegar a constituir delito de insulto a superior o abuso de superioridad;

2. Que tales actos sean realizados de forma reiterada;

3. Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación funcionarial;

4. Que se realicen públicamente, en lugares afectos a las fuerzas armadas o a la guardia civil o en acto de servicio;

5. Que tales actos tengan la caracterización de graves".

En esta misma Sentencia recordábamos que "Por su parte, la sala 2ª, S. 45/21 en relación con el acoso laboral ha dicho:

" STS 409/2020 contiene una clarificadora descripción de la nueva tipicidad:

Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas".

El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".

La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática".".

. 1. El Tribunal de instancia ha considerado que los hechos declarados probados integran un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares, en su modalidad de " actos cometidos entre iguales en dependencias de las Fuerzas Armadas, o afectas a ellas o en acto de servicio que constituyan un atentado grave a la dignidad personal y profesional de la víctima ".

En el análisis de la gravedad de las conductas enjuiciadas no puede obviarse (el Tribunal de instancia lo ha tenido especialmente en consideración) que tanto la ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas, como las Reales Ordenanzas, establecen unas especiales reglas de conducta mucho mas estrictas que las que resultan exigibles al resto de funcionarios públicos, y obviamente, a las que se pueden exigir en una relación laboral privada, lo cual determina la particular modulación del umbral de gravedad en orden a graduar la entidad del acoso en el ámbito laboral militar.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada, tras recordarse que la dignidad de la persona es un derecho fundamental constitucionalmente reconocido y protegido y que el respeto a la misma aparece, como no podía ser menos, recogido entre las reglas del comportamiento del militar, se resalta, acertadamente, que resulta aplicable al caso la jurisprudencia anterior al nuevo Código Penal Militar relativa al acoso producido por un superior jerárquico hacia sus subordinados toda vez que en ella se analiza " la conducta típica, que la nueva redacción del Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, extiende para los militares del mismo empleo, en lo que se llama acoso de carácter horizontal y al que se deben aplicar los mismos criterios referentes a la acción típica"

En el Fundamento de Derecho Tercero el Tribunal a quo señala que las acciones que pueden integrar el delito de atentado grave a la dignidad son muchas y abarcan desde " las mas groseras a las mas sutiles".

Ciertamente, como se declara en este Fundamento de Derecho, las conductas con las que se socava la dignidad de una persona pueden ser acciones que pueden pasar desapercibidas para otros, o que aisladamente observadas son incluso inocuas para un tercero, pero no para el agraviado. Pero cuando estas conductas se llevan a cabo de manera constante, sistemática y permanente, de forma que provoca en quien las padece una perturbación grave en su bienestar, causándole sentimientos de vejación, humillación y cosificación y un deterioro anímico, se produce el atentado grave a la dignidad previsto en el tipo aplicado.

2. La Sala no puede sino coincidir con el Tribunal de instancia cuando, en este mismo Fundamento, expresa que " En el presente caso, las acciones de las que se hace objeto a la víctima son graves, son plurales, le atacan tanto en el plano personal como en el profesional. El trato que se le depara, al ser llevado a cabo por cinco sargentos con los que se relaciona, le alcanza prácticamente en todos los ámbitos espaciales de la Unidad (en la formación a diario, en la Plana, en la actividad deportiva, en la batería y hasta en Segovia como responsable de las expediciones al simulador).Es decir, al acosado no le queda el mínimo espacio posible de tranquilidad."

   Y cuando, a renglón seguido, insiste en que " El atentado a su dignidad ha sido tanto personal como profesional. El sargento Argimiro ha sido objeto de insultos muy groseros que no tenían por objeto simplemente ridiculizarle personalmente si no, especialmente, ridiculizarle profesionalmente por su buena relación profesional y personal con el Brigada Landelino (comepollas del Brigada o putita del Brigada), superior inmediato de todos ellos. Estos insultos se han repetido constantemente".

   También cuando, en dicho Fundamento, se resalta que, además de los constantes insultos que proferían contra él los cinco sargentos condenados, en cualquier lugar y circunstancia, éstos también le amenazaron (unas veces de manera velada y otras de manera abierta), llegaron, en al menos una ocasión, a agredirle y le aislaron, mofándose, expresamente, de ello.

   Y, por último, también cuando, ya en el Fundamento de Derecho Cuarto, se considera que todos los recurrentes observaron una actitud de hostigamiento hacia el acosado, de notable gravedad, tanto por la entidad misma de las acciones como por el tiempo durante el que se prolongó y por la cantidad de acosadores que participaron; y cuando se concluye que la conducta de los acusados fue " eminentemente intencional y denigratoria hasta el punto de haber acabado con la entereza del acosado que tras casi año y medio causó baja médica y posteriormente en la Unidad".

3. Las acciones descritas en el relato de hechos probados, ya inamovible, se encuentran, por tanto, correcta y razonadamente calificadas, resultando absolutamente idóneo su encaje en el tipo previsto en el artículo 50 del Código Penal Militar, pues en el mismo caben, como hemos visto, tanto los actos de acoso personal y profesional como los atentados graves a la dignidad personal y profesional a otro miembro de las Fuerzas Armadas, como lo son los que constan en el relato fáctico, que, de manera clara, contravienen, además, los más elementales principios que constituyen las reglas esenciales y definitorias del comportamiento de un militar.

   En definitiva, la Sentencia recurrida analiza detalladamente la concurrencia en el caso que nos ocupa de todos los elementos del tipo penal aplicado, y entre ellos la reiteración y la gravedad de las acciones de hostigamiento realizadas por los cinco recurrentes contra el Sargento Argimiro, las cuales trascienden ampliamente del mero ámbito disciplinario, valoración que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, realiza atendiendo tanto al contenido objetivo de las conductas enjuiciadas, como a las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron. Asimismo, infiere de los hechos probados, de forma lógica y racional, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, constituido por el dolo genérico consistente en la plena conciencia y voluntad por parte de los recurrentes de llevar a cabo las variadas conductas denigratorias sobre el Sargento Argimiro, con el único propósito de socavar su dignidad personal y profesional.

   Así las cosas, mal puede invocarse, como se hace por los recurrentes, el principio de intervención mínima ante la evidencia de una conducta inserta de modo tan claro en el tipo penal del artículo 50 del Código Penal Militar, obviamente creado para sancionar esta clase de conductas que no pueden quedar en un mero reproche disciplinario, dada su más que evidente gravedad.

   Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.