STS 722/2023, 29 de Mayo de 2023

Resolución recurrida en casación.

1. Este recurso de casación tiene por objeto la mencionada sentencia dictada el 13 de mayo de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso núm. 18/2020 interpuesto contra la resolución, de 25 de octubre de 2019, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias (TEARA), recaída en los expedientes nº 33-01860-2017 y 33-01861-2017, que desestima la reclamación formulada contra sendos acuerdos, de 16 de noviembre de 2017, del Inspector Coordinador de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Asturias, por el que se practica una liquidación en relación con las retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), periodo comprendido entre el segundo trimestre de 2013 y cuarto trimestre de 2015, y por la que se imponen cuatro sanciones por infracciones graves por importe global de 13.471,27 euros.

La sentencia aquí recurrida tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Ana María Gil- Carcedo Morales, en nombre y representación de Embutidos Maybe, SA, contra la Resolución, de 25 de octubre de 2019, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, expedientes nº 33-01860-2017 y 33-01861-2017, por la que desestima la reclamación contra sendos acuerdos, de 16 de noviembre de 2017, del Inspector Coordinador de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Asturias, por el que se practica una liquidación definitiva en relación con las retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas desde el segundo trimestre de 2013 y el cuarto trimestre de 2015, y por la que se imponen cuatro sanciones por infracciones graves.

Se impone las costas a la parte actora hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos, más el IVA que procediera".

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. La procuradora doña Ana María Gil-Carcedo Morales, en representación de la mercantil Embutidos Maybe, S.A., asistida del letrado don Ignacio Fernández-Jardón Fernández, preparó recurso de casación contra la sentencia anteriormente mencionada.

   Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringido el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"], en relación con el artículo 14 de la Constitución Española ["CE"] y la jurisprudencia "del Tribunal Constitucional la interpreta para su conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso justo con todas las garantías), en concreto mediante la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 97/2019 de 16 de julio, Rec. 1085/2017 ( Caso Falciani), la cual, en sus Fundamentos Jurídicos números 2 y 3 hace un estudio, resume la evolución y actualización de su doctrina sobre la virtualidad de la prueba ilícitamente obtenida". (sic).

   Razona que las infracciones han sido relevantes y determinantes del fallo, pues "(L)a sentencia recurrida, en contra de la doctrina constitucional recogida en la Sentencia nº 97/2019 de 16 de julio, Rec. 1085/2017 ( Caso Falciani) que resume y actualiza la doctrina constitucional sobre la interpretación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme al artículo 24.2 CE, incurre en la infracción de omitir el primer elemento de juicio de ponderación que dicha Jurisprudencia establece que debe hacerse sobre los intereses en conflicto cuando se valora la exclusión de una prueba ilícitamente obtenida, y ello por cuanto la resolución recurrida expresamente se abstiene de determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo." (sic).

2. La Sala de instancia, por auto de 13 de julio de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido ambas partes, mercantil Embutidos Maybe, SA, como parte recurrente, y la Administración General del Estado, como parte recurrida, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Admisión e interposición del recurso de casación.

1. La Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 25 de mayo de 2022, apreció que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

   "[...] Determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos, directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado, la sala de instancia, a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019 de 16 de julio (1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) (Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10).

   3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, y la jurisprudencia "del Tribunal Constitucional la interpreta para su conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso justo con todas las garantías), en concreto mediante la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 97/2019 de 16 de julio, Rec. 1085/2017 (Caso Falciani), la cual, en sus Fundamentos Jurídicos números 2 y 3 hace un estudio, resume la evolución y actualización de su doctrina sobre la virtualidad de la prueba ilícitamente obtenida", así como el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10)".

2. La procuradora doña María Icíar de la Peña Argacha, en representación de la mercantil Embutidos Maybe, SA, interpuso recurso de casación mediante escrito fechado el 12 de julio de 2022, que observa los requisitos legales y en el que se mencionan como normas jurídicas infringidas las que han quedado citadas más arriba.

   Alega que la resolución recurrida no procedió a llevar a cabo los dos elementos del juicio de ponderación que la jurisprudencia citada pone de manifiesto, que han de realizarse sobre los intereses en conflicto para la decisión de exclusión de una prueba ilícitamente obtenida: en primer lugar, como primer elemento del juicio de ponderación, que se determine la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, y que esta consista en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo; en segundo lugar, exige "enjuiciar el ligamen o conexión con los derechos de la partes desde el prisma de un proceso justo y equitativo, esto es, si la decisión de incorporación al acervo probatorio evidencia una ruptura del equilibrio procesal entre las partes en el juicio ( artículo 14 CE), desigualdad que ha procurado antijurídicamente instrumentos probatorios en desprecio de derechos fundamentales de otro". Afirma que la STC 97/2019 considera para el caso de la prueba derivada que se debe distinguir entre la mera conexión natural con el acto de vulneración (requisito necesario pero no suficiente) y la conexión o enlace jurídico, siendo así que el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

   Considera que la sentencia recurrida, -en contra de la doctrina constitucional referida- incurre en la infracción de omitir el primer elemento de juicio de ponderación por cuanto decide abstenerse de determinar la índole de la ilicitud verificada para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo.

   Manifiesta que "resulta patente la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo para la obtención de la prueba".

   Asimismo, alega que la sentencia recurrida incurre en la infracción de la referida doctrina constitucional cuando tampoco realiza correctamente el segundo juicio de ponderación, por cuanto que no hace un examen del parámetro de control interno ni del control externo. A su juicio, queda constancia de que las infracciones referidas en el seguimiento del doble juicio ponderativo exigido por la jurisprudencia constitucional fueron relevantes y determinaron la desestimación del recurso de esta parte.

   Aduce que, con base en el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no debería haberse admitido el material probatorio contaminado por haberse obtenido mediante una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio de mi representada, -con independencia de la naturaleza pública o privada de su autor-, y de la finalidad perseguida por quien obtuvo ilícitamente la prueba.

   Deduce la siguiente pretensión:

   "[...] que con estimación de este recurso de casación se lleve a cabo el juicio ponderativo indicado en el expositivo anterior omitido por la sentencia recurrida, para de acuerdo con las premisas referidas declarar la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas ( artículo 18.2 CE) producida por la actuación del antiguo trabajador de Embutidos Maybe, S.A.; de modo que el material probatorio contaminado obtenido ilícitamente, -y que sirvió de base al procedimiento de regulación tributaria practicado a mi representada- quede, ex artículo 11 LOPJ, excluido del mismo en cuanto implica la vulneración del derecho a un proceso justo.

   Y por lo tanto se solicita respetuosamente de la Sala proceda a realizar los siguientes pronunciamientos: que con estimación del presente recurso de casación se case y anule la Sentencia impugnada en los términos interesados en este escrito de interposición:

   1. ) Se declare la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas ( artículo 18.2 CE) producida por la actuación del antiguo trabajador de Embutidos Maybe, S.A.

   2. ) Que consiguientemente el material probatorio contaminado así obtenido ilícitamente, -y que sirvió de base al procedimiento de regulación tributaria practicado a mi representada por la Agencia Tributaria- quede, ex artículo 11 LOPJ, excluido del mismo en cuanto implica la vulneración del derecho a un proceso justo ( artículo 24.2 CE), y acuerde anular los sendos acuerdos de 16 de diciembre de 2017 del Inspector Coordinador de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Asturias que practicaron una liquidación definitiva en relación con el impuesto con las retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas desde el segundo trimestre de 2013 y el cuarto trimestre de 2015, y por la que se imponen cuatro sanciones por infracciones graves por importe global de 13.471,27 € [... ]" (sic).

   Termina solicitando de la Sala:

   "[...] dicte Sentencia por la que casando y anulando la sentencia recurrida, se estime nuestro recurso en los términos y con los pronunciamientos interesados".

Oposición del recurso de casación.

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, emplazado como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito fechado el 19 de septiembre de 2022, en el que aduce que (i) el demandante en la instancia alegó subsidiaria y pálidamente la vulneración de derechos fundamentales, (ii) pero sin concretar qué derecho o libertad fue violentado, y (iii) centró su alegación en que el empleado denunciante se había apropiado de documentos sin consentimiento, de modo que (iv) no alegó vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. A su vez, la Sala sentenciadora no apreció que se estuviera alegando la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación donde, por primera vez, se explicita la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero sin argumentar por qué aprecia la vulneración de ese derecho.

Considera que el auto de admisión no formula como cuestión de interés casacional objetivo la que proponía la recurrente en primer lugar, es decir, si la conducta consistente en llevarse documentos del domicilio social sin autorización "es subsumible dentro de la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo, en concreto el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, artículo 18.2 de la Constitución Española ", siendo este el motivo por el que se limita a afirmar que "resulta patente la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo para la obtención de la prueba".

Sostiene que dicha cuestión desborda los linderos definidos por el auto de admisión. No obstante, y ad cautelam, aduce que no hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues en el supuesto aquí concurrente, en que un trabajador que está empleado por una empresa accede como tal trabajador a su centro de trabajo, legítimamente conoce datos y tiene en sus manos documentos, y luego hace de esos datos y documentos un uso no autorizado por su empleador, "podrá discutirse sobre si el trabajador incurrió en alguna infracción de normas o contratos, pero está fuera de lugar considerar la vulneración de la inviolabilidad del domicilio social, pues era completamente legítima la presencia del trabajador en él y era legítimo el acceso del trabajador a los datos y documentos", añadiendo que "la CE lo que le garantiza al titular del domicilio es que en él no se hará " entrada o registro" sin consentimiento del titular o resolución judicial. Pero ninguna " entrada" hace quien está legítimamente dentro, y ningún " registro" quien tiene en su conocimiento y posesión los datos y documentos en cuestión por razón de las tareas o funciones que el empresario le encomienda". En consecuencia, ningún derecho o libertad fundamentales están afectados.

Seguidamente, sostiene que no hubo vulneración de las exigencias de análisis y ponderación derivadas de la doctrina constitucional, en particular de la sentencia Falciani. Afirma que la respuesta a la cuestión planteada en el auto puede ser afirmativa en un caso abstracto o hipotético, pero negativa en el caso concreto que nos ocupa, pues la Sala de instancia no estaba compelida a efectuar el juicio de ponderación al no existir violación de un derecho o libertad fundamental.

En último término, sostiene que no cabe excluir, en el caso examinado, prueba alguna de las que se tuvieron en cuenta para dictar los actos recurridos, pero "incluso en la hipótesis de que hubieran debido excluirse los documentos aportados por el denunciante, habría que concluir que aquellos actos dispusieron de soporte probatorio plenamente válido".

Concluye que "el Auto de Admisión no afirma ni da por hecho que en o para la obtención de las pruebas del caso se hayan violentado derechos o libertades fundamentales" y como tal vulneración "no se ha producido" considera aplicable la doctrina del Alto Tribunal recogida en la sentencia de 11 de noviembre de 2020 (RCA 3358/2018), atinente a que "[...] no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto [...]", pues en la sentencia impugnada "[...] no se da, ni puede afirmarse que se dé, la hipótesis considerada (consistente en que en la obtención de las pruebas determinantes de la decisión se violentaron derechos o libertades fundamentales)".

Solicita la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho y la desestimación del recurso interpuesto.

Vista pública y señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.

Por providencia de 21 de septiembre de 2022, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por advertir la Sala la innecesariedad de dicho trámite atendiendo a la índole del asunto.

Asimismo, por providencia de 15 de marzo de 2023 se designó ponente a la Excma. Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 23 de mayo de 2023, fecha en la que se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.

Objeto del presente recurso de casación y hechos relevantes para su resolución.

1. El objeto de este recurso consiste en determinar si la sentencia examinada, pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, impugnada en casación por la mercantil Embutidos Maybe, SA, es o no conforme a Derecho y, en concreto, dar respuesta a la cuestión que formula el auto de admisión, que consiste, según se afirma, en determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos, directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado la sala de instancia a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019, de 16 de julio (1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) (Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10).

2. Los hechos del litigio que son relevantes para su resolución y que, en esencia, recoge el auto de admisión, son los siguientes:

2.1. En 16 de junio de 2016 se notificó al obligado tributario el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación de alcance general en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) e Impuesto sobre Sociedades (IS), que se verificaron por medio de personación de los funcionarios de la inspección en el domicilio fiscal de la entidad, contando para ello con autorización judicial de entrada y registro ( auto judicial número 24/2016 del Juzgado Contencioso-administrativo número 3 de Oviedo de 13 de junio de 2016).

2.2. El 18 de junio de 2017, se notificó la ampliación del alcance de las actuaciones que venían desarrollándose al objeto de incluir el concepto Retenciones/lngresos a cuenta Rendimientos del Trabajo/Profesional, período comprendido entre el segundo trimestre de 2013 y el cuarto trimestre de 2015.

2.3. El 20 de septiembre de 2017, se comunicó la puesta de manifiesto del expediente y la apertura del trámite de audiencia previo a la firma del acta, incoándose el 10 de octubre de 2017 acta de disconformidad, núm. A02-72846262. Junto con la notificación de la propuesta de liquidación, se advertía a la obligada de su derecho a presentar, en el plazo de los quince días siguientes a aquélla, las alegaciones que considerase oportunas, lo que evacuó el 31 de octubre de 2017.

2.4. Respecto de la regularización realizada, debe señalarse que, con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras, en concreto el 27 de julio de 2015, un antiguo trabajador de la entidad Embutidos Maybe, S.A. presentó denuncia en la que se ponía en conocimiento de la Administración tributaria diversos hechos que ponían de manifiesto la comisión de una serie de infracciones tributarias por parte de la citada entidad. En la denuncia se evidenciaba la existencia de una contabilidad paralela a la oficial, poniendo de manifiesto la existencia de compras y ventas no declaradas, así como el pago de "sobresueldos" a los trabajadores no reflejados en nómina. La inspección, tras corroborar la veracidad de varios de los datos incluidos en la denuncia, utilizó la información contenida en esta última como base de la regularización practicada.

2.5. Frente a esta regularización, la recurrente interpuso reclamaciones económico-administrativas, tramitadas con los números de referencia 33-1.860-2017 (la derivada del acuerdo de liquidación) y 33-1.861-2017 (la asociada al acuerdo sancionador), que fueron desestimadas mediante acuerdo del TEARA de 25 de octubre de 2019.

2.6. Frente a la referida resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, registrado con el número 18/2020, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que lo desestimó por sentencia de 13 de mayo de 2021, cuya ratio decidendi se condensa en su fundamento de derecho sexto:

"Pues bien, las anteriores constataciones periciales en modo alguno invalidan los datos aportados en la denuncia y corroborados por la Inspección tributaria, que incluyó el registro de las instalaciones de la empresa.

Estas actuaciones no se han revelado en modo alguno ilegales.

La parte actora alega que se trata de una prueba ilícitamente obtenida en aplicación de la denominada jurisprudencia Falciani en la medida en que al denunciante no se le autorizó ni se le otorgó consentimiento para llevarse del domicilio social documentos de la recurrente ni Balances de Sumas y Saldos o Libros Diarios.

Ciertamente, el origen de la Inspección son los datos aportados por el antiguo trabajador a los que había accedido cuando estaba en la empresa y sin que tales actuaciones, cuya calificación no corresponde hacer, pueda imputarse a la Administración tributaria.

Así pues, no puede considerarse probada ninguna ilegalidad por parte de la Administración tributaria que utiliza los indicios y las pruebas aportadas por el denunciante para contrastarla y someterla a verificación por los Servicios de Inspección que terminan considerando la no declaración de determinadas actividades ni operaciones y que comportan la comisión de infracciones tributarias." (sic)

Consideraciones previas a la cuestión de interés casacional planteada.

1. La primera aproximación del derecho español a la regla de la exclusión probatoria, la encontramos en la STC 114/1984 de 29 de noviembre. En efecto, la referida sentencia acoge la regla de la expulsión de las pruebas producidas con menoscabo de derechos fundamentales, amparándose en el derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En dicha sentencia se afirmó categóricamente, fundamento jurídico cuarto, que "aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales".

   En síntesis, aprecia la sentencia que la contravención de esta regla de exclusión menoscabaría las garantías del proceso del artículo 24.2 de la Constitución y confirmaría una situación de desigualdad entre las partes en el juicio, contraria al artículo 14 CE. En este sentido, la sentencia interpreta que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes "pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse " pertinente" un instrumento probatorio obtenido en desprecio a los derechos fundamentales de otro".

   Reflexiona el Tribunal Constitucional que el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida es un conflicto de intereses protegidos jurídicamente, entre la búsqueda de la verdad y los derechos subjetivos, en el que deben prevalecer estos, dado su rango constitucional, de modo que sería admisible su sacrificio si fuesen de base infraconstitucional. Hay que añadir que, pese a sentar esta doctrina, la resolución denegó el amparo solicitado al entender que, en el caso concreto, la prueba -grabación empleada- no había sido obtenida ni usada con lesión de derecho fundamental alguno.

   Así, pues, esta primera aproximación del derecho español a la regla de exclusión probatoria, sitúa la causa de la regla de exclusión en la fuerza de los derechos fundamentales. Por consiguiente, la ilicitud probatoria y sus efectos resultan de aplicación, con independencia del carácter público o privado del agente causante del menoscabo del derecho fundamental.

   Es importante destacar que, tras centrar este debate doctrinal en el contexto de un conflicto entre intereses y bienes jurídicos, el Tribunal Constitucional admitió que la exclusión de la prueba debía imponerse ante el menoscabo de derechos fundamentales, pero no de otro tipo de derechos subjetivos. Esta distinción permitió introducir la diferenciación entre la prueba ilícita y la prueba irregular: la primera sería la que resultaría lesiva de los derechos fundamentales, mientras que la segunda no llegaría a afectar a aquellos, por lo que su exclusión no vendría impuesta constitucionalmente.

   Con este antecedente directo, se aprobó en 1985 la Ley Orgánica del Poder Judicial, que recogió la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su artículo 11.1, cuyo tenor literal es el siguiente:

   "1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   El precepto se fundamenta en la lesión de derechos y libertades fundamentales, sin incluir matización alguna, en los términos reflejados en la STC 114/1984 de 29 de noviembre.

2. En relación con el asunto conocido como la " lista Falciani", la ratio decidendi seguida por el Tribunal Supremo para admitir la referida lista como medio de prueba se recoge en el fundamento sexto de la STS 116/2017, de 23 de febrero, que puede sintetizarse en que la regla de exclusión probatoria contenida en el artículo 11.1 LOPJ tiene su genuina misión en evitar los excesos policiales y de otros agentes del Estado durante la persecución de los delitos, de manera que no resulta aplicable al particular que, al margen de la actividad estatal, obtiene ciertos medios de prueba. En esencia, la regla de exclusión probatoria se concibe claramente como un mandato aplicable a las actuaciones de los poderes públicos, con carácter general, a fin de desincentivar la realización de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales. En consecuencia, resultan admisibles los medios de prueba obtenidos con violación de aquellos, cuando el quebranto sea cometido por un particular.

   Posteriormente, el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 97/2019, de 16 de julio de 2019, declaró que la obtención de datos bancarios de la lista Falciani no vulneraba el derecho a la presunción de inocencia ni a un proceso con todas las garantías, desestimando el recurso de amparo interpuesto por una de las personas que figuraban en dicha lista contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo.

   Conforme a la doctrina del TC son necesarios dos pasos para determinar la posible violación del art. 24.2 CE como consecuencia de la recepción probatoria de elementos de convicción ilícitamente obtenidos: a) se ha de determinar, en primer lugar, si esa ilicitud originaria ha consistido en la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad; b) se ha de dilucidar, en caso de que el derecho fundamental haya resultado, en efecto, comprometido, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza ( art. 24.2 CE) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos.

   Pues bien, el Tribunal Constitucional, entrando en el examen del juicio de ponderación, concluyó lo siguiente:

   "Entrando ya a examinar la corrección de la ponderación efectuada por el Tribunal Supremo, los parámetros de evaluación que son propios de nuestra doctrina, y que han sido referenciados en los fundamentos jurídicos precedentes, permiten obtener las siguientes conclusiones:

   1. Con carácter general, hay que tener presente que el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida, en el caso que nos ocupa, por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), de suerte que la exclusión de los elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto, el órgano judicial puede apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausencia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada, incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio.

   2. El primer parámetro del juicio ponderativo se refiere a la "índole y características" de la vulneración originaria del derecho a la intimidad, siendo relevante valorar que, tal y como el Tribunal Supremo explica con profusión de argumentos en su sentencia casacional, estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública. Según se declara probado, un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse. Desde el punto de vista de la "índole y características de la vulneración" originaria en el derecho fundamental sustantivo, la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el art. 24.2 CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba.

   3. A la misma conclusión se llega si se examina, también desde el punto de vista interno, el "resultado" de la violación consumada en el derecho a la intimidad. Puede advertirse que los datos que son utilizados por la hacienda pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada "intimidad económica". No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado ( SSTC 142/1993, de 22 de abril, FJ 7, y 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares.

      Debe además recordarse que la intromisión en la intimidad se ha producido fuera del territorio donde rige la soberanía española, por lo que a la menor intensidad de la injerencia se une que "sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona [podría] alcanzar proyección universal" ( STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 8).

   4. De otro lado, y desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley general tributaria). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados.

      Por todo ello, hemos de concluir que la decisión del Tribunal Supremo no ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que asiste al recurrente de amparo. En consecuencia, tampoco el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) ha resultado lesionado, ya que esta concreta queja era puramente tributaria de la que acaba de ser descartada. Procede, por todo lo anterior, desestimar el amparo interesado por el recurrente".

3. En último término, conviene recordar lo declarado por esta Sala, Sección Cuarta, en sentencia de 27 de septiembre de 2021 (RCA 4393/2020) en relación con el domicilio constitucionalmente protegido:

   "[...] La idea de que sólo cabe legítimamente entrar en domicilio -en el sentido constitucional de esta palabra- con previa autorización de su titular o de Juez competente ( artículo 18.2 de la Constitución) implica que el domicilio es un espacio constitucionalmente blindado. Queda fuera el supuesto de flagrante delito, que es aquí irrelevante. Y ese blindaje constitucional es de naturaleza objetiva, como lo demuestra que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio opera con independencia de lo que haya o lo que se haga dentro de ese espacio: lo que se protege es el espacio mismo y, precisamente por esta razón, es crucial que la Administración sólo pueda acceder a él si dispone de autorización. Vista en esta perspectiva, la previa autorización judicial -o, en su caso, del titular- no puede ser configurada como un requisito de perfeccionamiento sucesivo, ni menos aún susceptible de subsanación a posteriori. En materia de inviolabilidad del domicilio, el interrogante no puede ser si cabe corregir deficiencias de un expediente administrativo: lo crucial es acceder al domicilio con la única llave constitucionalmente idónea. Sostener otra cosa, justificando la subsanación posterior de autorizaciones judiciales de entrada insuficientes o viciadas, conduciría a abrir la puerta a graves abusos, así como a distinciones conceptuales bizantinas inviables en la práctica. La garantía efectiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reside, así, en entender que la Administración sólo puede entrar en dicho espacio si cuenta con el consentimiento de su titular o si está provista de una autorización judicial perfectamente válida [...]".

Criterio interpretativo de la Sala.

1. Ya se ha expuesto que el auto de admisión, dictado por la Sección Primera de esta Sala en fecha 25 de mayo de 2022, identificó como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, determinar, en el ámbito de la inspección tributaria, los efectos probatorios que deben reconocerse a los datos y documentación que sirven de base para una regularización tributaria, cuando para la obtención de aquellos, directa o indirectamente, se hubiere podido vulnerar los derechos o libertades fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 LOPJ, no habiendo entrado la sala de instancia a desarrollar el juicio de ponderación establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 97/2019, de 16 de julio (1085/2017; ECLI:ES:TC:2019:97) (Caso Falciani) y, teniendo en cuenta a este respecto, la doctrina que sobre el particular ha fijado el TEDH en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, asunto Æwik c. Polonia, (31454/10).

   Identificó, además, como normas que debían ser objeto de interpretación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019.

2. La recurrente imputa a la sentencia recurrida en casación no haber efectuado el juicio de ponderación -en sus distintas fases-que la STC 97/2019 (Caso Falsiani) considera necesario efectuar. Sobre esa base, reprocha a la sentencia de instancia " abstenerse de determinar la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de elementos probatorios, para dilucidar si esta consiste en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo", afirmando seguidamente que " resulta patente la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo para la obtención de la prueba".

   No puede pasarse por alto, en línea con lo que aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la casación, que la recurrente no alegó en la instancia la vulneración concreta de un derecho fundamental, pues no especificó qué concreto derecho o libertad había sido vulnerado por la apropiación y uso en la denuncia de datos y documentos de la sociedad a los que el trabajador había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado.

   Es solo en los escritos de preparación e interposición cuando explicita, por primera vez, que "(...) resulta patente la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de mi representada llevado a cabo para la obtención de la prueba [...]".

3. Dados los términos del auto de admisión, lo primero que habrá que determinar, en el caso que se examina, es si en la obtención de datos y documentación que han servido de base para la regularización tributaria, se han podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.

   Para ello habrá que partir de que la prueba ilícita es aquella obtenida con violación de derechos fundamentales, de forma que los restantes supuestos de prueba producida con quebranto de normativa legal, si bien pueden quedar englobados bajo el título de prueba irregular, sin embargo no pueden considerarse como prueba ilícita.

   El presupuesto de que parte la referida STC 97/2019 es la violación de un derecho fundamental sustantivo. Y eso es precisamente lo que se discute aquí: si la apropiación por el antiguo trabajador de datos y documentación a los que había accedido cuando estaba en la empresa y para cuya apropiación no estaba autorizado, se hizo conculcando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya naturaleza sustantiva está fuera de duda.

   Pues bien, la Sala considera que en el presente caso no hubo infracción del artículo 18 de la CE. En efecto, la pretendida ilicitud imputada al empleado denunciante es ajena a la protección constitucional del domicilio del empleador, pues el empleado entraba en las dependencias de la recurrente con plena legitimidad, en dicha condición de empleado, al constituir simultáneamente domicilio y centro de trabajo.

   Prueba de ello es que la sentencia recurrida en casación -así lo recoge el auto de admisión- precisa que lo que se acompañó a la denuncia fueron datos a los que " el antiguo trabajador (...) había accedido cuando estaba en la empresa". En este caso nos encontramos con un trabajador que está empleado por una empresa, que accede como tal trabajador a su centro de trabajo, que legítimamente conoce datos y tiene en su poder documentos, y que hace de esos datos y documentos un uso no autorizado por su empleador. Tal y como expone el Abogado del Estado, podrá discutirse si el trabajador incurrió en alguna infracción de normas o contratos, pero no que se haya vulnerado la inviolabilidad del domicilio social, pues era legítima la presencia del trabajador en el domicilio social de la empresa y era legítimo el acceso del trabajador a los datos y documentos.

   Como se ha anticipado, en materia de inviolabilidad del domicilio lo crucial es acceder al domicilio con la única llave constitucionalmente idónea, que no es otra que el consentimiento de su titular o, en su caso, una autorización judicial perfectamente válida, pues lo que se le garantiza al titular del domicilio es que ninguna " entrada o registro" se pueda hacer en él sin consentimiento del titular o resolución judicial. Ahora bien, ninguna " entrada" ilegítima hace quien está legítimamente en el domicilio social por tener su centro de trabajo y ningún " registro" ilegítimo realiza quien tiene conocimiento y posee los datos y documentos por razón de las tareas o funciones que tiene encomendadas por el empresario.

   Distinto será que la actuación del trabajador, apoderándose sin permiso del empresario de datos y documentos a los que tenía acceso por razón de su trabajo, pueda ser antijurídica por infringir obligaciones inherentes a su relación laboral o normas sobre protección de secretos etc., pero estas posibles infracciones no comportan la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE).

   En consecuencia, y toda vez que el mandato de exclusión de ciertas pruebas se anuda al presupuesto de haber sido obtenidas " violentando los derechos o libertadas fundamentales", lo que no concurre en el presente caso, la consecuencia que se extrae es que la Sala de instancia no estaba obligada a realizar el " juicio de ponderación" a que se refiere la STC 97/2019, de 16 de julio, pues como en ella se declara:

   "La prohibición constitucional de valoración de prueba ilícita no entra, por tanto, en juego cuando el acto de obtención de los elementos de prueba ha sido conforme con la Constitución ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, 107/1985, de 7 de octubre, y 123/1997, de 1 de julio) o cuando la vulneración de un derecho de libertad o sustantivo no ha sido debidamente individualizada en relación con el acto de obtención de la fuente de prueba ( STC 64/1986, de 21 de mayo)".

4. Asimismo, hay que hacer mención, aunque no resulte de aplicación por razones temporales, a la publicación el 21 de febrero de 2023 en el Boletín Oficial del Estado, de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que ha entrado en vigor el 13 de marzo, y que responde a la obligación impuesta al legislador español de transponer la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión ("Directiva de Whistleblowing"). Esta ley pretende reforzar la cultura de cumplimiento de las entidades públicas y privadas mediante la protección de los denunciantes que informen sobre infracciones conocidas en el contexto laboral o profesional.

   En efecto, esta ley protege a cualquier persona que en un contexto laboral o profesional haya obtenido información sobre presuntas infracciones, ya sea en el sector público o en el privado.

5. En último término, conviene recordar que el elemento nuclear que caracteriza y define el recurso de casación introducido con la LO 7/2015, es el denominado interés casacional objetivo que debe ser delimitado en el auto de admisión previsto al efecto. Pero, como hemos dicho en nuestras sentencias de 1 de febrero de 2019 ( rec. cas. 3679/2019), de 18 de mayo de 2020 ( rec. cas. 4166/2017), de 19 de mayo de 2021 ( rec. cas. 5436/2019), y de 18 de abril de 2022 ( rec. cas. 7579/2019), no cabe que el recurso de casación se desvincule del caso concreto objeto de enjuiciamiento, pues aún la función principal nomofiláctica asignada no debe hacerse en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida entre las partes y resuelta en la sentencia impugnada, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello, las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto, por lo que no ha lugar a entrar sobre las cuestiones que pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto, como ocurre en el litigio que examinamos, dada la inexistencia de la premisa que plantea el auto de admisión y el escrito de interposición del recurso de casación, esto es, que se haya podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos o libertades fundamentales.

   Por consiguiente, procede desestimar el recurso de casación sin hacer formulación de doctrina sobre la cuestión de interés casacional, por no corresponder la planteada con las circunstancias concretas del caso litigioso.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la procuradora doña María Icíar de la Peña Argacha, en representación de la mercantil EMBUTIDOS MAYBE, SA, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestimó el recurso núm. 18/2020.

Segundo. No hacer imposición de las costas procesales de esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.