ATS, 29 de Mayo de 2023

Al amparo del artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), la representación procesal del Parlamento de Cataluña interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Junta Electoral Central (en adelante, JEC), de 3 de mayo de 2023, dictado en el expediente NUM000 y en el que se resolvió lo siguiente:

" 1º.- Declarar que concurre en doña Alejandra la causa de inelegibilidad sobrevenida del artículo 6.2b) de la LOREG, y la consiguiente incompatibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 6.4 de la LOREG, por haber sido condenada por Sentencia de 29 de marzo de 2023, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleos o cargos públicos electivos por considerarla responsable de un delito de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código Penal , precepto incluido en el título XIX del Libro II del Código Penal, cuya rúbrica es la de "delitos contra la Administración Pública.

" 2º.- Dejar sin efecto la credencial de la diputada electa al Parlamento de Cataluña por la circunscripción electoral de Barcelona, doña Alejandra, declarando su vacante y expedir la credencial al siguiente candidato de la lista de la formación política con la que concurrió a las elecciones de 14 de febrero de 2021 ."

En el Otrosí digo de su escrito de interposición solicita que se tenga por formulada la solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado.

Incoada pieza de medidas cautelares, por diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2023 se acordó dar traslado del escrito de la parte recurrente a la Junta Electoral Central y al Ministerio Fiscal para alegaciones, lo que así han hecho oponiéndose a la suspensión cautelar.

ALEGACIONES DEL PARLAMENTO DE CATALUÑA.

1. Expone la parte recurrente las razones por las que considera que tiene legitimación, para lo cual advierte que dictada la sentencia penal condenatoria, la Mesa acordó la suspensión de los derechos y deberes parlamentarios de quien es diputada y presidenta del Parlamento lo que incide, por razón de tal presidencia, en el funcionamiento de un órgano rector de la Cámara.

2. Invoca el periculum in mora, en cuanto que el acuerdo impugnado causa efectos irreversibles, afecta a la composición de la Cámara y a la expresión de su voluntad; afecta, además, al derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución de doña Alejandra, no ya como diputada electa, sino como presidenta de la Cámara, lo que -añade- obliga a poner en marcha un procedimiento para sustituirla y, elegido un nuevo presidente, el efecto sería irreversible.

3. Invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia que, junto con el artículo 23 de la Constitución, quedan en riesgo cuando se trata de la privación de los derechos parlamentarios mediante una sentencia penal que no es firme, para lo que se remite a la doctrina constitucional referida a la ejecutividad de actos sancionadores.

OPOSICIÓN DE LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL.

1. La representación procesal de la JEC invoca como precedentes las sentencias 572 y 1061/2021, de 28 de abril y 20 de julio (recursos contencioso-administrativo 18 y 8/2020, respectivamente), más las sentencias 1586/2022 y 444/2023, de 30 de noviembre y 30 de marzo (recursos contencioso-administrativos 86/2022 y 66/2022, respectivamente), de esta Sala y Sección. En estos recursos y en sede de medidas cautelares se dictaron los autos de 23 de enero de 2020 y de 14 de febrero de 2022. Añade que esta Sala no ha dudado de la constitucionalidad del artículo 6.2.b) de la LOREG (cfr. sentencia 438/2019, de 1 de abril, recurso contencioso-administrativo 5590/2017).

2. Señala que los supuestos del artículo 25.1 del Reglamento de la Cámara autonómica son ajenos a lo previsto en el artículo 6.2.b) de la LOREG, que da amparo a decisiones no políticas; alega, además, que el hecho de que estén pendientes recursos de amparo contra las sentencias 572/2021 y 1586/2022, antes citadas, no es argumento pues el recurso de amparo no suspende la ejecución de una sentencia salvo que el Tribunal Constitucional acuerde una medida cautelar; y frente al artículo 117.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, recuerda que esta Sala se ha pronunciado sobre acuerdos semejantes al impugnado, aparte de no ser aplicable esa ley.

3. Tras recordar la jurisprudencia sobre la tutela cautelar ex artículo 130 LJCA así como la doctrina constitucional elaborada en sede de amparo, rechaza que la ejecutividad del acuerdo impugnado cause un perjuicio irreparable en los derechos fundamentales de doña Alejandra, capaz de hacer perder la finalidad legítima al recurso, para lo que invoca nuestra sentencia 844/2019, de 18 de junio (recurso contencioso-administrativo 252/2018), como prueba de que es posible la reversibilidad.

4. Rechaza que esa ejecutividad sea capaz de perturbar el funcionamiento de la institución parlamentaria y observa que la privación del escaño es la consecuencia consustancial al artículo 6.2.b) de la LOREG, sin que la suspensión pretendida pueda aplicarse automáticamente pues llevaría a la inaplicación práctica de este precepto en muchos supuestos de las causas de inelegibilidad (cfr. auto de 23 de enero de 2020 y 14 de febrero de 2022). Y frente a los efectos derivados de ser la afectada presidenta del Parlamento de Cataluña, insiste en lo antes expuesto para el caso de una eventual sentencia estimatoria.

5. En cuanto al periculum in mora, la valoración circunstanciada no le favorece, aparte de que, junto al interés general, está el del sustituto de doña Alejandra. Además, concurre otro interés derivado de la LOREG basado en unas circunstancias objetivas como son la condena por un delito y las consecuencias jurídico-electorales que la LOREG prevé. El criterio que en estos casos sigue el Tribunal Constitucional lo acogió esta Sala en el ya citado auto de 23 de enero de 2020.

6. Rechaza lo alegado por la actora sobre el efecto del acuerdo impugnado sobre la composición de la Cámara, pues se olvida que tal composición debe ser conforme con el ordenamiento jurídico (cfr. las ya citadas sentencias 438/2019 y 1061/2021 de esta Sala).

7. Respecto del fumus boni iuris, es criterio jurisprudencial que su apreciación es estricta y exige que la solidez de la acción sea manifiesta, evidente y rotunda, lo que no es el caso, remitiéndose de nuevo a lo resuelto en los autos de 23 de enero de 2020 y 14 de febrero de 2022, en relación con las sentencias en la que esta Sala ya ha interpretado la causa de inelegibilidad aplicada.

8. En cuanto a las resoluciones de esta Sala que la recurrente invoca (sentencia 844/2019 y auto de 16 de julio de 2018, ambas dictadas en el recurso contencioso-administrativo 252/2018), señala que se refieren a un caso distinto; y rechaza que vengan al caso las sentencias 28/1984 y 7/1992 del Tribunal Constitucional, pues la primera es anterior a la LOREG y la segunda se dicta cuando no se había incorporado a tal ley orgánica la norma aplicada.

9. Finalmente, respecto de la invocación de los autos 18/2002 y 23/2017 del Tribunal Constitucional por la recurrente, la rechaza porque resolvieron lo contrario de lo que ahora pretende la recurrente.

OPOSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.

1. Tras dejar constancia de que la recurrente plantea cuestiones más propias del fondo que del incidente cautelar, recuerda los fundamentos de la tutela cautelar y que sobre la causa de inelegibilidad aplicada ya se ha pronunciado esta Sala en los autos ya citados.

2. La Sala ha declarado que la JEC tiene competencia para acordar lo impugnado y con ello no ha hecho sino aplicar lo previsto en la LOREG, norma sobre cuya constitucionalidad no ha dudado tampoco la Sala, lo que excluye apelar a un fumus boni iuris. Además, ya la LOREG ha ponderado los intereses en conflicto: lo que implica la privación del escaño en cuanto privación del ejercicio del derecho de participación política ex artículo 23 de la Constitución y, de otro, los intereses generales cuando esa privación trae su causa de una condena penal.

3. En cuanto a la irreparabilidad del perjuicio, admite que la privación del escaño causa un perjuicio y que incide en la presidencia de la Cámara, ahora bien, apunta, tal efecto -en cuanto a la presidencia-, no es una decisión que haya acordado la JEC sino que es la consecuencia directa de haber perdido doña Alejandra la condición de parlamentaria, además, tal consecuencia no es irreversible pues una eventual sentencia favorable haría reversible la situación creada.

4. Rechaza que se cause una perturbación grave en la composición y funcionamiento del Parlamento catalán, ante todo porque no sirve como precedente lo resuelto por auto de esta Sala de 16 de julio de 2018; además porque este alegato se hace sin argumentación que lo apoye y porque la sustitución que se acuerda no altera las mayorías.

5. Que la Cámara haya acordado ya la suspensión en el ejercicio de sus funciones como parlamentaria y como presidenta no condiciona la ejecutividad del acuerdo impugnado. La razón es que la disposición adicional primera.2º de la LOREG atribuye a la JEC la competencia para dictar el acuerdo impugnado a lo que se añade que tal norma reglamentaria rige en el ámbito interno de la Cámara.

6. Finalmente rechaza que la ejecutividad del acuerdo impugnado vulnere el derecho de doña Alejandra a la presunción de inocencia y a participar en asuntos públicos y se remite a los precedentes ya resueltos por esta Sala, tanto en auto como en sentencia.

JUICIO DE LA SALA.

1. Como bien sabe la Cámara promotora de este incidente cautelar, este Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre pretensiones análogas a la aquí ejercida y siempre hemos rechazado otorgar la suspensión cautelar frente a la ejecutividad del acuerdo de la JEC. Es el caso de los autos de 23 de enero y 17 de febrero de 2020, 14 y 17 de febrero de 2022 y 16 de mayo de 2023 ( recursos contencioso-administrativos 8 y 5/2020, 66 y 86/2022 y 582/2023, respectivamente).

2. De esos autos destacamos dos: el auto de 16 de mayo de 2023 en el que hemos denegado a doña Alejandra la suspensión cautelar del mismo acuerdo ahora impugnado y el auto de 17 de febrero de 2022 en el que le denegamos al Parlamento de Cataluña otra pretensión cautelar análoga a la de autos referida a otro acuerdo de la JEC que aplicaba el artículo 6.2.b) de la LOREG al parlamentario don Miguel.

3. De todo este conjunto de resoluciones cabe deducir unos criterios generales referidos a cuestiones más bien de fondo pero no ajenas a la tutela cautelar y otros ceñidos ya a la cognición que le es propia. Así, en cuanto a los criterios generales hemos declarado lo siguiente:

   1. En cuanto al fundamento de la aplicación de la causa sobrevenida de inelegibilidad, hemos declarado que si la LOREG prevé entre los supuestos de inelegibilidad la condena por sentencia judicial, aunque no sea firme, a las penas y por los delitos a los que se refiere el artículo 6.2.b) de la LOREG, es por la necesidad de que todos los gestores públicos gocen de la confianza y el respeto de los ciudadanos (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 151/1999).

   2. En relación con lo anterior hemos declarado que las causas de inelegibilidad lo serán también de incompatibilidad y no a la inversa (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 15572014), pues el artículo 70.1 de la Constitución prevé que la ley electoral determinará las causas de inelegibilidad de los Diputados y Senadores, lo que ha sido interpretado en el sentido que debe respetar lo establecido en el precitado articulo para configurar la elegibilidad (cfr. sentencias del Tribunal Constitucional 45/1983 y 153/2014).

   3. También hemos declarado que no es el acuerdo impugnado el que priva al parlamentario de su credencial de diputado, sino una sentencia penal condenatoria, aun no firme, a la que la LOREG otorga unos efectos extrapenales constituyendo la consecuencia jurídico-electoral que da lugar al acuerdo impugnado.

   4. La JEC y no el Parlamento es quien tiene competencia para adoptar tal acuerdo porque es un órgano permanente de la Administración electoral, cuyo fin es garantizar el régimen de elecciones libres. No hay, por tanto, necesidad de la intervención del Parlamento autonómico ni de que su reglamento de funcionamiento prevea o no tal causa de pérdida de la condición de diputado; y consecuencia de esto es que decae como motivo para otorgar la pretensión cautelar, que ya el propio Parlamento haya suspendido a la condenada.

   5. En el concreto caso de Cataluña, hemos declarado que los artículos 6.2 b) y 6.4 de la LOREG son aplicables a su Parlamento por la especial reserva de ley orgánica que se atribuye a la LOREG (cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional 72/1984 ex artículo 70 de la Constitución), y por lo que prevé su disposición adicional primera.2, por lo que es ineficaz que su Reglamento no incluya la causa aquí aplicada como causa de la pérdida de condición de parlamentario, lo que es innecesario al regir la LOREG.

   6. En relación con esto último, venimos añadiendo que Cataluña carece de una propia ley electoral y que las elecciones a su Parlamento se siguen rigiendo en lo sustancial y por la disposición transitoria cuarta del Estatuto de Autonomía de 1979 (cfr. sentencia 1187/2018, de 10 de julio, recurso contencioso-administrativo 648/2017).

   7. También hemos señalado que este Tribunal no duda de la constitucionalidad de los preceptos de la LOREG aplicados, en especial por la previsión de que no se exija firmeza a la sentencia penal de la que se derivan las consecuencias que dan lugar al acuerdo impugnado. Sobre este punto nos pronunciamos en la sentencia 438/2019 y consideramos que la reforma de la LOREG por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, buscaba una mayor protección de las instituciones públicas, intensificando las consecuencias de la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público, por la ejemplaridad social exigible a quien ejerce función pública, máxime si es representante de los ciudadanos (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 151/1999, FJ 3 y Fallo).

   8. Esa misma sentencia 438/2019 cierra la posibilidad de pretender una medida cautelar sobre la base de la infracción del artículo 23 de la Constitución pues el artículo 6.2.b) de la LOREG, parte del supuesto de que una resolución jurisdiccional condenatoria, aunque no sea firme, altera la relación representativa y la extingue por ministerio de la ley, lo que enerva la invocación de ese derecho fundamental.

   9. Y, en fin, para rechazar la vulneración del derecho de sufragio activo ( artículo 23.1 de la Constitución) hemos dicho que basta estar al auto del Tribunal Constitucional 2/2018 que declara que lo propio de la representación es la presunción de que la voluntad del representante se corresponde con la de los representados en su conjunto y no sólo con la de quienes le votaron, y la ruptura de esa relación destruye la naturaleza misma de la institución representativa y vulnera, en consecuencia, un derecho fundamental de todos y cada uno de los sujetos que son parte de ella.

4. En cuanto a las cuestiones referidas a la concreta cognición cautelar, hemos declarado:

   1. Respecto de la ponderación de los intereses en conflicto que exige el artículo 130.1 de la LJCA, consideramos que el interés general prevalece y se concreta en los efectos de un hecho tan objetivo como es una sentencia condenatoria que es a la que los artículos 6.2 b) y 6.4 de la LOREG conectan las consecuencias jurídico-electorales que aprecia el acuerdo impugnado. En definitiva, hay una ponderación ex lege, la que hace la propia LOREG al anudar la consecuencia impugnada a la condena penal de un representante parlamentario.

   2. En cuanto a la existencia de periculum in mora ( artículos 129.1 y 130.1 de la LJCA), hemos declarado que a una eventual sentencia estimatoria, en su fallo bien podría añadirse un pronunciamiento de anulación de la expedición de la credencial expedida por la JEC a quien haya sustituido al condenado (cfr. sentencia 844/2019).

   3. En esta línea, no cabe aceptar una suerte de suspensión automática de acuerdos como el ahora impugnado pues llevaría a la inaplicación práctica de las causas de inelegibilidad del artículo 6.2.a) y b) de la LOREG con el efecto de que, otorgada la medida cautelar, bastaría dilatar la tramitación del recurso hasta la finalización de la legislatura.

   4. Respecto de la apelación a un fumus boni iuris favorable a quien interesa la medida cautelar, también hemos insistido -precisamente con base en lo expuesto en el anterior punto 3 de este Fundamento- que acuerdos como el aquí impugnado presentan una apariencia de buen Derecho contraria a la suspensión, sin que ello suponga en modo alguno prejuzgar el fondo del asunto.

5. Como circunstancia específica, en este caso la ejecutividad del acuerdo impugnado conlleva la remoción en la presidencia del Parlamento, lo que no altera lo hasta ahora expuesto. Esto es así porque tal efecto no es sino la consecuencia de extinguirse su presupuesto: fue nombrada presidenta por ser parlamentaria (cfr. artículo 44 del Reglamento del Parlamento de Cataluña), luego, si concurre una causa de inelegibilidad sobrevenida como parlamentaria, la consecuencia es que se deja tal presidencia.

COSTAS.

1. Se imponen las costas del incidente a la parte recurrente que lo ha promovido al ser desestimadas todas sus pretensiones ( artículo 139.1 de la LJCA).

2. Al amparo de lo establecido en el apartado 4 del citado artículo 139, las limitamos, por todos los conceptos, a la cantidad máxima de 600 euros.

No ha lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la eficacia del Acuerdo de la Junta Electoral Central de 20 de enero de 2022, solicitada por la representación procesal del Parlamento de Cataluña.

En cuanto a las costas estese a los términos establecidos en el último razonamiento del presente Auto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.