STS 377/2023, 19 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vic instruyó Procedimiento Abreviado número 294/2013, por delito apropiación indebida, contra Dª Edurne; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta (Rollo P.A. núm. 19/2020) dictó Sentencia en fecha 6 de abril de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La acusada, Edurne, prestó sus servicios por cuenta ajena en el establecimiento comercial, denominado "Autoescola Mabel", sito en la Avenida Estadi, 7, de la localidad de Vic, entre octubre de 2002 y abril de 2012. Su función, que solamente realizaba ella en el negocio, era la de administrativa, e incluía la recepción y contratación de los clientes que pretendían obtener la licencia para conducir vehículos, así como el cobro de las cantidades que pagaban por los servicios de formación de la autoescuela.

La relación contractual entre cada cliente y la autoescuela se documentaba mediante dos instrumentos:

. un sobre de papel en el que se anotaban todos los datos personales de cada cliente y en el que se introducían otros documentos personales, entre los que se contaban las copias de los recibos que se entregaban a los clientes de los pagos que realizaban. Las características del servicio que se prestaba provocaban que todos los clientes llevaran a cabo varios pagos en diferentes momentos de la relación contractual.

. Un libro dietario en el que se anotaban, cada día, los pagos de los clientes que se hacían, así como las salidas dinerarias, ese día. Este dietario era el medio que tenía el propietario de la autoescuela para valorar la marcha del negocio, al permitirle observar la evolución diaria de los ingresos y gastos.

En la autoescuela trabajaban el propietario, Jose Francisco, y un empleado, Justo, ambos como instructores, tanto de las clases teóricas como prácticas, Y la acusada, que se encargaba de las tareas administrativas.

SEGUNDO.- A partir del verano de 2005 y hasta poco antes de dejar de trabajar en la autoescuela, en abril de 2012, la acusada ejecutó un plan de acciones reiteradas, consistente en que, cuando recibía de un cliente un pago, anotaba el importe de dicha cantidad en el recibo que se entregaba al alumno (cuya copia se introducía en su sobre o ficha personal), pero anotaba en el dietario una cantidad inferior, que es la cantidad que, al finalizar cada jornada, era entregada al propietario de la autoescuela por parte de la acusada. De esa forma, la diferencia entre las dos cantidades quedaba en su poder. En otras ocasiones (normalmente cuando las cantidades eran más pequeñas), se limitaba a no anotar el pago en el dietario, de manera que se apoderaba de la totalidad del pago.

Tras reiterar la operación centenares de veces, durante casi siete años, la acusada consiguió incorporar ilícitamente a su patrimonio el importe de centenares de pagos de clientes de la autoescuela, total o parcialmente. En concreto, realizó las acciones que a continuación se relacionan, especificándose la identidad de cada cliente, la fecha en que se llevó a cabo cada pago, la cantidad abonada, la cantidad anotada en el dietario y la diferencia entre tales cantidades, que era el objeto de incorporación ilícito: Las cantidades apropiadas suman un total de 125.322 euros

TERCERO.- La tramitación de este procedimiento, que se inició el 26 de abril de 2013, ha sufrido paralizaciones injustificadas en los siguientes periodos:

- Del 10 de marzo (Auto resolutorio de recurso de reforma y Providencia acordando diligencias de instrucción) al 30 de octubre de 2014 (declaraciones de testigos en el Juzgado de Instrucción) - Del 7 de mayo de 2015 (Auto resolutorio de recurso de reforma) al 8 de septiembre de 2016 (Auto resolutorio de recurso de apelación y Providencia acordando diligencias de instrucción).

- Del 5 de septiembre de 2017 (Auto acordando diligencias de instrucción) al 5 de junio de 2018 (Auto resolutorio de recurso de reforma).

- Del 8 de enero de 2019 (Auto de prosecución del procedimiento) al 10 de julio de 2019 (Auto resolutorio de recurso de reforma)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Edurne, como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250. 1. 5º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias del artículo 21. 6ª del Código Penal, imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente; así como al pago de las costas de este juicio, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.

La acusada, Edurne, deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a Jose Francisco en la cantidad de 125.322 euros, con los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la L.E.Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante la Sala de Io Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya".

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, dictó auto el 13 de abril de 2021 que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

_ANTECEDENTES DE HECHO_

"PRIMERO.- En fecha 6 de abril de 2021 por esta Sala se dictó. Sentencia en este procedimiento

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, la representación de la acusada, Edurne ha presentado escrito interesando la rectificación de dicha resolución, conforme al cuerpo de dicho escrito".

_PARTE DISPOSITIVA_

"LA SALA ACUERDA RECTIFICAR la parte dispositiva de la sentencia de esta Sala de fecha 6 de abril de 2021, en el sentido de que cabe informar a las partes de que contra ella no cabe interponer recurso de apelación sino solamente el de casación, preparándolo en el término de cinco días.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes comparecidas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento".

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Se articula sobre los arts. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ex art. 24 CE.

Motivo Segundo.- Se articula sobre la base de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., por entender aplicado indebidamente el art. 252 CP, con relación a los preceptos que se mencionan en la Sentencia de 6 de abril de 2021.

Motivo Tercero.- Se estructura sobre la base del art. 849.2 LECrim., al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, fundamentado en documentos obrantes en las actuaciones, los cuales demuestran la equivocación del juzgador, siendo que tales documentos no resultan contradichos por otros elementos de corte probatorio, sino todo lo contrario.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Rosique Samper presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesa su inadmisión y subsidiariamente los impugna en los términos expuestos en su escrito de 6 de julio de 2021; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de mayo de 2023.

Recurre en casación, la representación procesal de Dª Edurne la sentencia de fecha 6 de abril de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condena como autora de un delito de apropiación indebida, de los artículos 252 y 250. 1. 5º del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, multa, accesoria, costas y que indemnizara a Jose Francisco en 125.322 euros e intereses rituarios.

1. El primer motivo lo formula al amparo de los arts. sobre los arts. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ex art. 24 CE.

   En el resumen del motivo indica que "la prueba practicada, su resultado y valoración, no permiten enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia o, cuando menos, el que se haya generado una duda razonable respecto a la bondad de los hechos objeto de acusación, que no son verdad, en tanto que no tiene sentido, ni es de recibo ni creíble, tampoco posible, que una persona como mi representada Edurne, en su condición de mera administrativa, sin firma en bancos, sin capacidad decisoria, sin facultades dispositivas, esto es, una simple administrativa de una pequeña autoescuela de una pequeña localidad de la provincia de Barcelona (Vic), formada por el propietario de la explotación que realizaba tareas diarias de profesor con omnipresencia en el negocio, y otro empleado que efectuaba también tareas de profesor de autoescuela, desde 2005 y hasta 2012, se hiciera ilícitamente mediante centenares de operaciones, con semejante monto de dinero que se reputa de responsabilidad civil, sin que el siempre presente titular de la explotación ( Jose Francisco) se apercibiera de ello.

   En cuanto a la valoración de la prueba, niega que existiera prueba documental no invocada en el plenario, pues sobre la misma fue interrogada la acusada; el relato de hechos probado contiene numerosos errores; que las discrepancias entre los apuntes contables y los recibos que expedía a los alumnos la acusada, no es prueba de cargo, pues se limitaba a seguir las indicaciones de Jose Francisco; que existía un contable externo; cuestiona la grabación aportada por la acusación (por clandestina, preparada taimadamente de adverso, y no espontánea); critica la valoración que se realiza como irrelevante de otra grabación (entre la acusada y el testigo Justo), presentada por la defensa, cuya transcripción también se aportó al inicio de la vista oral; y recuerda que los testigos presentados a su instancia, no fueron objeto de tacha.

   Del testimonio del gestor de Autoescola Mabel, Jose Ángel, destaca que en los dietarios se consignara menor sueldo del empleado Justo, del que recibía; y cuestiona su testimonio sobre la irrelevancia de los ingresos al cotizar por módulos, porque las facturas que expedía la Autoescuela incluían el IVA, siendo que, arguye que a menor importe de la base imponible de las facturas (a los alumnos se les entregaba el recibo de lo que atendían, pero no la factura), menor cuota de IVA a satisfacer a la AEAT, por parte de Jose Francisco.

   También reseña varios casos de clientes, donde señala que en el listado efectuado por el querellante, consta como cantidad recibida, cifra superior a lo facturado o a lo anotado ( Jesús Manuel en 200 euros; Regina en 302,20 euros; Juan Luis en 39 euros; Pedro Miguel, sin descuadre reseñado, facturado 950,42 y anotado en el diario 1269 euros)

   Designa varias salidas mensuales en favor de D. Justo, que concluye que obedecen a salarios ocultos, en aras de cotizar por cuotas de la seguridad social cantidades menores a las que realmente correspondían.

   Puntualiza diversos errores en relación a las cantidades que se afirman acreditadas, porque dichas anotaciones no existen (se refiere principalmente a que se listan datadas de 1900 a 1910, fecha en la que no existen dietarios -en referencia a treintaiún asientos-); o que falta el respaldo de los recibos que acredite la existencia de esos pagos; doble cómputo (en el caso de cobros provenientes de Amador, Arsenio, María Dolores, Benedicto, Adelina y Bernardo)-; o error de cálculo al hallar la diferencia entre lo anotado y lo apropiado.

   Y por último tras glosar las declaraciones vertidas en el plenario, a modo de conclusiones expresa:

   - Autoescola Mabel era una pequeña autoescuela en una pequeña población de Cataluña.

   - Ese negocio estaba integrado por el propietario y otro profesor.

   - El propietario tenía acceso libre e ilimitado a toda la información.

   - Aunque estuviera sujeto a módulos facturaba con IVA.

   - Existen recibos incompatibles con las facturas.

   - Las divergencias existentes entre recibos, dietarios y facturas, objetiva una caótica llevanza de los números.

   - Las versiones de las testificales son contradictorias.

   - No es posible que la recurrente pudiera hacer anotaciones falsas, con un apoderamiento dinerario, sin que su empleador se diera cuenta.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero; por citar sólo resoluciones del años del curso).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Parámetros desde los cuales, el motivo no puede prosperar. La crítica la valoración de la sentencia de instancia realizada por la recurrente, no revela irracionalidad alguna, sino que se limita a indicar sus preferencias valorativas.

   Satisfaga o no al recurrente, medió efectivamente prueba documental especialmente relevante, los dietarios empleados por la autoescuela de 2005 hasta 2012 inclusive, junto con (la copia de calco de) los recibos de color rosa de los alumnos, de los cuales hay incidencia (por no constar anotada la cifra en el dietario o por constar una cifra menor) realizados en dichos periodos (cada recibo consta insertado en la página correspondiente del dietario correspondiente al día en que se realizó el pago), todos ellos manuscritos de puño y letra de la recurrente que en todo momento reconoció tanto en instrucción como en la vista oral, que ella misma los había escrito (tanto los dietarios, como los recibos).

   La eficacia de la metodología resulta del testimonio de la Sra. Pura, quien tras entrara a trabajar en la escuela encuentra, ordenando la documentación, encuentra un recibo datado en agosto, época en que la escuela está cerrada y buscando el apunte correlativo en el dietario, detecta diversas correcciones y tras ellas, descuadres; lo que motiva la revisión realizada de los dietarios utilizados por la autoescuela de 2005 hasta 2012 inclusive.

   A ello se une la reunión entre el titular de la autoescuela, su esposa, el trabajador Sr. Justo y la acusada, donde al margen de la grabación llevada a cabo y su valor de prueba plena, en cuanto obra el testimonio de los tres de los interlocutores acerca de que el cuarto, la acusada, cuando es preguntada por los dietarios y los recibos, exculpa a su marido, afirma que "lo ha hecho", pide perdón, hecho está", que lo devolverá, pero que no tiene dinero, incluso tras ser advertida de que la conversación se grababa, propone devolver seis mil euros, procedentes de su hermano; lo que permite al Tribunal valorarlo pues ninguna tacha de ilicitud conlleva esa grabación, lo que hace con prudente cautela como ratificación de la documental, indicativa de la efectiva apropiación de las cantidades descuadradas.

   .

   Analiza la sentencia el escaso valor del resto de la prueba practicada y una valoración crítica de las hipótesis alternativas formuladas; y así respecto a la explicación ofrecida por la acusada en su declaración en el plenario, en el extremo referente a las anotaciones en el dietario y la confección de los recibos, en el sentido de que cada vez que se hacía una de tales acciones, era el propietario de la autoescuela el que le decía, expresamente, qué cantidad debía ser anotada en el dietario, le niega verosimilitud porque tal operativa no era posible o compatible con la realización, por parte del propietario de la autoescuela, de labores de formación, dando clases de teórica y también prácticas. en la conducción; era imposible que el propietario estuviera presente en el momento de todos los pagos; las reglas de la lógica, partiendo de la responsabilidad del propietario en las anotaciones falsarias en los dietarios, nos llevarían a que el mismo hubiera facilitado a la acusada unas pautas o consignas para anotar siempre la misma diferencia (un porcentaje, por ejemplo), pero la observación de las diferencias permite comprobar que no existe ningún patrón que se repita.

   De otra parte, como Jose Francisco declaraba la actividad de la autoescuela mediante el sistema de módulos, le resultaba de inútil utilidad al propietario, disminuir el importe de lo recibido, pues ello efectivamente no incidía de ningún modo en el IRPF como admite el recurrente, pero tampoco en la cantidad a ingresar por IVA como erróneamente sustenta ( art. 38 del Reglamento: La determinación de las cuotas a ingresar a que se refiere el artículo 123.uno.A) de la Ley del Impuesto se efectuará por el propio sujeto pasivo, calculando el importe total de las cuotas devengadas mediante la imputación a su actividad económica de los índices y módulos que, con referencia concreta a cada actividad y por el período de tiempo anual correspondiente, haya fijado el Ministro de Hacienda, y podrá deducir de dicho importe las cuotas soportadas o satisfechas por la adquisición o importación de bienes y servicios referidos en el artículo 123.uno.A), párrafo segundo)

   Mientras que es obvio que el despliegue de toda esa actividad, de suma facilidad operativa para la acusada, conllevaba un evidente lucro, al permitirle apropiarse de la diferencia entre o anotado en el diario y lo efectivamente abonado por el alumno.

4. También reprocha la recurrente que la documental aportada, contiene múltiples errores, duplicidades, fechas imposibles, cálculos aritméticos indebidos; así como inclusiones de apropiaciones sin correspondencia con anotación aminorada en el diario o sin muestra correlativa del recibo por cantidad superior. Y aporta un listado indicativo de tales defectos, en ochenta apartados que aluden a 101 asientos, por lo que restaría aún, 1063 asientos de los que no se cuestiona su correspondencia con dietarios y recibos.

   Sin embargo, el método utilizado por la recurrente, amparándose en cualquier error de transcripción, para negar efectividad a diversas de las partidas incluidas como apropiada, diluye gran parte de su cuestionamiento.

   4.1. Así, indica: Folio 27 de la Sentencia: Anotación relativa a Estela del día 06/02/2007. La fecha del recibo aportada junto a la hoja del dietario es anterior a la anotación. El recibo es de 06/01/2007 y la anotación es de 06/02/2007 ; es decir, se trascribe con posterioridad, pero resulta plásticamente relevante del método utilizado; e igualmente cuando indica: Folio 28 de la Sentencia: Anotación relativa a WILW. ENRI. CARPIO de 15/03/2007. El recibo que se aporta junto a la hoja del dietario del día indicado, no coincide con la fecha de la anotación. El recibo es de 15/03/2006 .

   Y en otras partidas, afirma inexistencia de recibo o de apunte en la fecha indicada, cuando en realidad sí obran bien en esa fecha, o en otra de guarismo similar, con baile de un número en la data. Así

   - Indica Folio 8 de la Sentencia: Anotación Emma del 26/03/2019. No consta en las actuaciones el dietario del año 2019, la Sra. Edurne en esas fechas no tenía ningún tipo de relación con la parte acusadora, pues cesó en abril de 2012

   Pero sí obra en el 26 de marzo del diario de 2010, 95 euros anotados y recibo por 175.

   - Indica: Folio 13 de la Sentencia: Anotación Julieta del 06/09/2007. En el dietario del año 2007 en la fecha señalada, no hay ningún recibo que acredite que esta señora pagó más de lo que la Sra. Edurne anotó, s.e.u.o

   Pero examinado el dietario sí obra el apunte por 110 euros y el recibo que indica 150.

   - Indica: Folio 14 de la Sentencia: Anotación Martina de 16/05/2008. En la hoja del dietario que corresponde a esta fecha, no hay ninguna anotación relativa a la Sra. Martina, siempre, como en todos los supuestos, s.e.u.o., en cuyo caso lo es involuntaria y, por tanto, de ser esta parte la que ha cometido el error, se piden disculpas sinceras, como no puede ser de otra manera .

   Pero examinado el dietario, sí están, aunque la fecha no sea el 16, sino el 15; obra el apunte por 430 euros y el recibo que indica 530.

   - Indica: Folio 15 de la Sentencia: Anotación Leoncio de 17/07/2008. En la hoja del dietario que corresponde a esa fecha, no hay ninguna anotación relativa al Sr. Leoncio

   Pero examinado el dietario, sí están, aunque la fecha del dietario, es el 16, por 700 euros; y el recibo sí es del 17, por 725 euros.

   - Indica: Folio 16 de la Sentencia: Anotación Marino de 28/04/2008. En el dietario del año 2008, en la fecha señalada, no hay ningún recibo que acredite que este señor pagó una cantidad superior a la que la Sra. Edurne supuestamente anotó .

   Pero examinada la documentación, resulta tal cual recoge la sentencia, con ese apellido y nombre Roberto, no obra apunte en el dietario, pero si obra el autocopiado del recibo de esa fecha por 100 euros.

   - Indica: Folio 17 de la Sentencia: Anotaciones relativas a Sergio de 25/09/2008. En la hoja del dietario correspondiente a la fecha señalada, no consta ninguna anotación relativa a este señor.

   Pero examinado el dietario, sí obra apunte, aunque la fecha no sea el 25, sino el 24; por 250 euros y el recibo de fecha 25, por 210 euros.

   - Indica: Folio 17 de la Sentencia: Anotación relativa a Jose Ignacio de 05/09/2008. En la hoja del dietario correspondiente a esta fecha, no se aprecia marcado error alguno. Tampoco recibo que lo acredite

   Pero examinado el dietario, con esa fecha obra anotación por 300 y recibo por 600.

   - Indica: Folio 31 de la Sentencia: Anotación relativa a Luis Pedro de 20/03/2006. No consta aportado ningún recibo junto a la hoja del dietario que acredite el error en la supuesta anotación de la Sra. Edurne

   Efectivamente, no existe apunte, pero sí obra insertado, el recibo de esa fecha por 60 euros

   - Indica: Folio 31 de la Sentencia: Anotación relativa a ALB. PONCIA BLASCO de 03/04/2006 . No consta aportado ningún recibo junto a la hoja del dietario que acredite el error en la supuesta anotación de la Sra. Edurne.

   Pero sí obra en esa fecha anotación en el dietario referida a Adriano por 170 euros y el recibo correlativo expedido por 270 euros.

   - Indica: Folio 31 de la Sentencia: Anotación relativa a ERNES. NEP. BRAVO de 09/03/2006 . No consta aportado ningún recibo junto a la hoja del dietario que acredite el error en la supuesta anotación de la Sra. Edurne

   Efectivamente, no existe apunte, pero sí obra insertado, el recibo de esa fecha por 120 euros en favor de Arcadio.

   - Indica: Folio 32 de la Sentencia: Anotación relativa a Covadonga de 03/04/2006. No consta aportado ningún recibo junto a la hoja del dietario que acredite el error en la supuesta anotación de la Sra. Edurne.

   Efectivamente, no existe apunte, pero sí obra insertado, el recibo de esa fecha por 125 euros

   - Indica: Folio 32 de la Sentencia: Anotación relativa a Jose Enrique de 20/02/2006. No consta aportado ningún recibo junto a la hoja del dietario que acredite el error en la supuesta anotación de la Sra. Edurne.

   Pero examinado el dietario, con esa fecha obra anotación por 275 y recibo por 375.

   4.2. De igual modo, sin mayor cotejo con la documentación obrante, impugna 31 partidas que resultan datadas con obvio error, en la primera decena del siglo XX; cuando resultan incorporadas en fecha tempestiva; como resulta, aun sin búsqueda exhaustiva, a modo de ejemplo de incipiente muestreo, la partida de (M) Camilo de 25/01/1900 que corresponde a 25/02/2011, donde no obra anotación, pero sí se ha insertado el recibo por 500 euros; o el de Serafina de 03/01/1900 que corresponde a anotación del 03/05/2011, por 300, con recibo justificativo por 500 euros; que sirven para mostrar el error metodológico impugnativo de entender por esta mera causa como no justificada la apropiación del importe (de la diferencia) de estas partidas del listado.

   Es decir, la impugnación de la valoración del tribunal sobre estas partidas, concretada en su imposibilidad, por inexistencia de dietarios de esa fecha, resta reducida a mero error de transcripción en la indicación de la fecha.

   4.3. Sí indica con precisión el recurrente, la existencia de errores aritméticos, al concretar la diferencia entre apuntado y recibido, en cuatro partidas:

   a) Folio 14 de la Sentencia: Anotación Damaso de 19/10/2007. En el propio cuadro de la Sentencia, consta que este señor supuestamente pagó 150 euros y que la Sra. Edurne anotó 110. En la última de las casillas consta, erróneamente, que la diferencia es de 400 €, siendo la misma de 40€.

   b) Folio 27 de la Sentencia: Anotación relativa a Fidel del 08/11/2006. Error en la diferencia entre lo anotado supuestamente por la Sra. Edurne y lo anotado en el recibo. Consta anotado 110 en el dietario de esa fecha y 150 en el recibo y se dice que la diferencia son 90€, siendo 40€.

   c) Folio 31 de la Sentencia: Anotación relativa a Ildefonso de 11/01/2006. Según la Sentencia, este señor pagó 225 € y no se habría anotado dicho pago. En el dietario correspondiente a la fecha en cuestión, consta anotado por la Sra. Edurne que pagó 200€. Por lo tanto, la diferencia no sería de 200 €, como consta en la Sentencia, sino de 25€.

   d) Folio 32 de la Sentencia: Anotación relativa a Maximiliano de 02/11/2006. Según la Sentencia este señor pagó 225 y no se habría anotado dicho pago. En el dietario correspondiente a la fecha en cuestión, consta sin embargo, el apunte de 200 €. Por lo tanto, la diferencia sería de 25 € y no de 225€.

   Examinada la documentación, resulta efectivamente los errores aritméticos existentes, que determina que en la partida a) la cantidad apropiada sea 40 y no 400; en la b) 40 y no 90; en la c) 25 y no 200; al igual que en la d) 25 y no 225; y por tanto se han computado 915 en vez de 130 realmente apropiadas, es decir, 785 euros de más.

   4.4. A su vez, igualmente con la especificidad necesaria, reseña la existencia de duplicidades, referidas a Amador en el folio 15 de la sentencia; en el folio 29, anotaciones que van desde la del Sr. Arsenio hasta la última de la Sra. Adelina; y dos de las anotaciones referidas a Bernardo al folio 30.

   Examinada la documentación en cotejo con el listado de cantidades apropiadas incorporadas a los hechos probados, efectivamente, resultan duplicadas las siguientes partidas:

   4.5. Por último, restan las partidas cuestionadas, por carecer el recibo justificativo del pago realizado por el cliente. Y comprobada la documentación, en la fecha indicada, no parece inserto el recibo, como así consta en el resto de las partidas, en los siguientes casos:

   La sentencia nada indica de como llega a la conclusión de resultar acreditada la apropiación y por qué importe en estos casos. Ciertamente, el modo de incluir los recibos como hojas sueltas dentro del dietario, en la página de su fecha, no es un método excesivamente seguro; sin embargo, la documentación aparece en su archivador y en ordenación bien conservada; y la parte recurrida, en su impugnación, se limita a cuestionar de modo genérico el recurso, sin aportar tampoco justificación de cómo resulta acreditada la apropiación en estos supuestos.

   4.6. El Tribunal explica la comprobación de las diferencias entre las anotaciones de los recibos con las de los dietarios, todas manuscritas por la acusada, en cuya consecuencia depura varias de las cantidades que la acusación reclamaba minorando el importe en 3124 euros, cantidad significativa, aunque no llegue al 2,5% de la cuantía reclamada, dada la escasa cuantía de cada una de las apropiaciones; y así lo expresa: El Tribunal ha comprobado directamente la realidad de las discordancias entre el importe de los recibos y las anotaciones (o falta de anotaciones) de los pagos correspondientes en. los dietarios. Se trata, efectivamente, de centenares de acciones, desarrolladas durante siete años, y en la inmensa mayoría de ellas existe la discordancia y, por tanto, el perjuicio en el patrimonio del perjudicado. Sin embargo, la cifra exacta del perjuicio no puede coincidir con la cantidad fijada en la querella y, después, en los escritos de acusación, porque se ha detectado que una (pequeña) parte de los actos que se incluyen en la lista que se aporta con la querella no se corresponden con ningún recibo emitido por la autoescuela. En coherencia con el razonamiento de la sentencia en cuanto a· la valoración del material probatorio, esos casos, en que no hay recibo del pago, no pueden incluirse dentro del perjuicio porque no es posible acreditar el propio pago ni, por tanto, su apropiación por la acusada.

   .

   No obstante, como hemos referido y mostrado, restan aún, diversas partidas que deben ser excluidas:

   i) 14 partidas duplicadas con un importe tal de 2210 euros

   ii) 33 partidas cuya apropiación no resulta justificada por un importe total de 2985 euros

   Así como la existencia de errores aritméticos que conllevan otra minoración:

   iii) 4 partidas con un exceso total de 785 euros

   Importes en los que se estima parcialmente el motivo.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., al entender aplicado indebidamente el art. 252 CP, con relación a los preceptos que se mencionan en la sentencia recurrida.

1. Literalmente expone que:

   "La AUTOESCOLA MABEL se encontraba regentada por el Acusador Particular Jose Francisco, que era omnipresente, sea dando clases de teórica en las dependencias en las que mi representada prestaba servicios como administrativa, sea dando clases de prácticas, por lo que es evidente que conocía su propio negocio, al intervenir de manera directa y determinante en el mismo, y, por ello, siendo quien por demás establecía los precios, el fijo y el variable en función de las necesidades de los alumnos, es inviable sostener que se pudieran llevar a cabo las centenares de operaciones durante 8 años, sin que fueran o pudieran ser detectadas."

   "El Acusador Particular era quien, en buena lógica, disponía lo que debía anotarse o no, quien poseía la documentación, quien tenía acceso a la misma sin cortapisa, quien contaba con firma en los bancos, quien a diario recogía la recaudación de lo que se había ingresado en efectivo quien, en suma, hacía y deshacía el todo."

   "Si fuera cierto lo que sostiene, y de lo que se ha hecho eco, lamentablemente, la Sentencia de 6 de abril de 2021, en el peor de los escenarios posibles, existiría de su parte una dejación de funciones, un abandono incomprensible e injustificado de sus propios intereses y es evidente, de la tutela de su patrimonio, una ausencia inexplicable de autotutela, que hace insostenible el encaje del quehacer por el que se condena a mi representada Edurne, en el tipo de apropiación indebida, pues pudiendo haberse protegido el Acusador Particular Jose Francisco, decidió no hacerlo, y no puede éste, tras ocho años y centenares de operaciones según se recoge en la Sentencia de 6 de abril de 2021 de forma equivocada, dicho sea con respeto, pretender que el derecho penal le dé una cobertura que él mismo no ha querido otorgarse, eso siempre para el negado por esta parte supuesto, de que fuera cierto lo que de contrario se sostiene, y que esta parte mantiene que no lo es, ni lo puede ser."

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

   Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. El relato de hechos probados al que resulta pues, obligatorio estar, recoge:

   A partir del verano de 2005 y hasta poco antes de dejar de trabajar en la autoescuela, en abril de 2012, la acusada ejecutó un plan de acciones reiteradas, consistente en que, cuando recibía de un cliente un pago, anotaba el importe de dicha cantidad en el recibo que se entregaba al alumno (cuya copia se introducía en su sobre o ficha personal), pero anotaba en el dietario una cantidad inferior, que es la cantidad que, al finalizar cada jornada, era entregada al propietario de la autoescuela por parte de la acusada. De esa forma, la diferencia entre las dos cantidades quedaba en su poder. En otras ocasiones (normalmente cuando las cantidades eran más pequeñas), se limitaba a no anotar el pago en el dietario, de manera que se apoderaba de la totalidad del pago.

   Tras reiterar la operación centenares de veces, durante casi siete años, la acusada consiguió incorporar ilícitamente a su patrimonio el importe de centenares de pagos de clientes de la autoescuela, total o parcialmente... Las cantidades apropiadas suman un total de 125.322 euros

4. Luego el recurrente, al negar tal apropiación, incurre en causa de inadmisión que deviene ahora en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim).

   De otra parte, el criterio de la autoprotección mantenido en otro tiempo como criterio delimitador del engaño bastante, como requisito de la estafa (superado de modo pacífico desde la ya lejana STS 228/2014, de 26 de marzo), carece de todo predicamento en el ilícito de apropiación indebida, donde se requiere que el sujeto, en el momento de la comisión delictiva, tenga ya en su poder, el objeto del delito.

El tercer motivo lo formula sobre la base del art. 849.2 LECrim., al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, fundamentado en documentos obrantes en las actuaciones, los cuales demuestran la equivocación del juzgador, siendo que tales documentos no resultan contradichos por otros elementos de corte probatorio, sino todo lo contrario.

1. Alega que los descuadres contables imputados a la acusada, se deben única y exclusivamente a la existencia en la AUTOESCOLA MABEL de una doble contabilidad o realidad, impuesta por el Acusador Particular, que tiene sentido para pagar menos de Seguridad Social (mayor coste no tenía reflejo en el pago por módulos, al no ser desgravable, de ahí lo que se afirma) y "hacerse" con el IVA resultante de la diferencia entre lo percibido realmente de los alumnos y lo facturado ("mayor beneficio" dado que ningún alumno pedía factura, por serle innecesaria, dado que no es gasto desgravable para el mismo, bastándole el recibo), de ahí el pago o circuito dinerario con el que se sufragaban horas extras, pago de la empleada de limpieza, pretendidos prorrateos, gastos personales elevados del Acusador Particular (vide las "retiradas" en efectivo), y demás; siendo los documentos que acreditarían tal error, la totalidad de las facturas habidas en la causa (Anexo III), la totalidad de los dietarios aportados (Anexo I y II), el contenido de la grabación entre la acusada y el testigo Justo, así como el contrato de trabajo y nóminas del Sr. Justo.

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho con otra expresión jurisprudencial, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, entre otro, las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas; o los informes periciales, salvo alguna concreción excepcional y nunca en relación a sus aclaraciones y manifestaciones en el plenario.

   Además, el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. En definitiva, el art. 849.2 de la LECrim, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba.

3. Presupuestos jurisprudenciales desde los cuales el motivo debe ser desestimado.

   Pues por una parte, las grabaciones de cualquier conversación, por muy documentada que esté, no pierde su naturaleza de prueba personal en la consideración de la vía casacional del error facti. De otra parte, tal conversación entre empleados, podrá ser interpretada, pero en modo alguno sirve para generar prueba autosuficiente, ya de que la acusada no se apropiaba de esas cantidades, ya de que los descuadres contables se debían a indicaciones expresas del empleador.

   De otra, porque igualmente, todos lo dietarios y facturas, nóminas y contratos de trabajo invocados, carecen de literosuficiencia a los efectos invocados por el recurrente. Es obvio, que por su mera lectura, sin argumentación o prueba adicional, resulta imposible conocer con fehaciencia que las diferencias entre partidas consignadas en el dietario y el importe del recibo correlativo, iba a parar al patrimonio del querellante, como se pretende.

   Además, existe prueba en contrario, como es el testimonio del empleador y su esposa

   Y por último, el argumento del que obtiene la inferencia la parte recurrente, en relación con los descuadres entre dietario y recibos computados en el global de la apropiación continuada, no se compadece con la realidad; pues al tributar por módulos, la cuantía de la facturación, se haga constar o no en los recibos un determinado porcentaje de IVA, no incide en un mayor o menor tributación por este impuesto (vid. arts. 38 y 42 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido).

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se impondrán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por Dª Edurne contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en el Rollo de Sala núm. 19/2020, cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2963/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 19 de mayo de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2963/2021, interpuesto por Dª Edurne representada por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández bajo la dirección letrada de D. Manuel González Peeters contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en el Rollo de Sala núm. 19/2020; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Jose Francisco representado por la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper bajo la dirección letrada de Dª María dels Angels Sotorra Serra.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.