STSJ Asturias 504/2023, 5 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 504/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
SENTENCIA: 00504/2023
N.I.G: 33044 45 3 2022 0001497
RECURSO AP nº 15/2023
APELANTE Doña Trinidad
PROCURADORA Doña María Teresa González Torrado
LETRADO Don Adrián Martínez González
APELADO Delegación del Gobierno en Asturias
ABOGACÍA DEL ESTADO Doña María del Pilar Tormo Theureau
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a cinco de mayo de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 15/2023 interpuesto por el letrado don Adrián Martínez González en nombre de doña Trinidad, representada por la procuradora doña María Teresa González Torrado, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 7 de diciembre de 2022, siendo parte Apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada por la Abogada del Estado doña María del Pilar Tormo Theureau, en materia de Extranjería.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luís Alberto Gómez García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 289/2022 (Pieza separada de Medidas Cautelares nº 289/2022) del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 7 de diciembre de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
AUTO APELADO Y POSICIONES DE LAS PARTES.
Es objeto de recurso de apelación interpuesto por el Letrado don Adrián Martínez González, que actúa en representación y defensa de doña Trinidad, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 7 de diciembre de 2022, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 13 de octubre de 2022, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante un año.
Se argumenta en escrito de recurso de apelación que no pretende la apelante, con amparo en la tutela de la vida en familia, eludir las normas que regulan la entrada y residencia en nuestro país, tal y como argumenta el Abogado del Estado y recoge también el Juzgador, sino que, por el contrario, lo único que en esta pieza separada de medidas cautelares se está discutiendo es si concurre, o no, un arraigo por parte de su representada que permita la adopción de la suspensión de la orden de expulsión hasta que se resuelva el procedimiento principal. En este sentido, se remite al convenio regulador de fecha 24 de mayo de 2022 alcanzado por la solicitante de la medida, con su ya ex marido, D. Vicente, por el cual tras su divorcio, doña Trinidad se quedaría con la guardia y custodia de los dos hijos menores más pequeños, y el padre con la guardia y custodia de la otra hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Además, se aportó Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 29 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés por la que se aprobó dicho convenio regulador. Igualmente se aportaron los certificados de matriculación escolar de los tres hijos en DIRECCION000 . Por ello, atendiendo a la existencia de los tres hijos menores de edad, a la existencia de vínculos afectivos y al cumplimiento de las obligaciones propias de la patria potestad, considera que procede adoptar la medida cautelar solicitada.
Añade como dato esencial, que don Vicente, se encuentra en la misma situación administrativa que su exmujer, habiéndose dictado respecto de él, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de fecha 13 de octubre de 2022 por la que se acordaba la expulsión de D. Vicente del territorio español, con la inherente prohibición de entrada por período de un año. Sin embargo, habiéndose interpuesto contra dicha resolución, recurso contencioso-administrativo, turnado ante el Juzgado de contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, se adoptó en el seno del P.A. 231/2022, Auto de 13 de diciembre de 2022, por el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de dicha Resolución.
La Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, argumentando, tras citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable, que en el caso de autos, como así lo razona el Auto apelado, el arraigo invocado de contrario se funda en la existencia de tres hijos menores de edad, pero tanto los hijos como la apelante se encuentran en situación irregular en España, con lo que no puede entenderse acreditado el arraigo familiar en el sentido propugnado en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Extranjería.
El Auto apelado, refiriéndose a la ausencia de arraigo, razona: "Mas en el caso que nos ocupa no consta la concurrencia de este requisito, por los motivos que constan en el expediente y que recapitula la Administración al oponerse a la medida en cuestión, motivos los cuales de hecho más bien vienen a desmentir que concurra "arraigo" alguno: "No se acredita la disponibilidad de medios económicos para su manutención durante su estancia en España" ; "No consta que haya trabajado en nuestro país" ; "En el Registro Central de Extranjeros consta que ha sido sancionada con multa de 501 € por la comisión de la infracción tipificada en el artículo
53.1,a) de la vigente Ley de Extranjería, mediante Resolución de fecha 18/02/2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Asturias. Dicha resolución, notificada el 24/02/2021, contenía la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días, a contar desde el siguiente al de la notificación. No consta
que haya cumplido con dicha obligación" ; "No acredita arraigo social en el sentido exigido en el artículo 124. 2.
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del Real Decreto 557/2011 : "c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa" ; no aporta el informe de arraigo, manifiesta que tiene vínculos familiares en nuestro país (hijos y marido) pero todos se encuentran en la misma situación de irregularidad (De hecho el marido tiene abierto otro expediente de expulsión)" ; "los hijos de la recurrente han nacido fuera de España y la familia se desplaza posteriormente a nuestro país", respecto de lo que precisa acertadamente que "el derecho a la vida en familia de los extranjeros residentes se reconoce en el art. 16 de la LOex, mediante el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar regulado en los artículos 17 y siguientes de la LO 4/2000 en transposición de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, relativa al derecho a la reagrupación familiar, cuyo objeto es establecer normas comunes en materia del derecho a la reagrupación familiar en todos los Estados de la UE. La tutela de la vida en familia no es un derecho absoluto que permita a los ciudadanos extranjeros la libre elección de su residencia en el país en el que residan algunos de sus familiares, ni permite, por vía de hecho, eludir las normas que regulan la entrada y residencia en nuestro país de los nacionales" .
DOCTRINA APLICABLE.
Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.
El Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos...
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