SAP Baleares 184/2023, 21 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 184/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00184/2023
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07026 42 1 2018 0000087
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2018
Recurrente: Eugenia
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: FERNANDO ALONSO-BARAJAS PAZOS
Recurrido: Marcos, HERENCIA YACENTE Mauricio
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO,
Abogado: RAMON JOAN BARADAT FONTANET,
Rollo núm.: 306/22
S E N T E N C I A Nº 184/23
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veintiuno de marzo de dos mil veintitrés.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Ibiza, bajo el número 27/18, Rollo de Sala número 306/22, entre DÑA. Eugenia, como demandante-apelante, representada por el Procurador Sr. Marí y asistida del Letrado Sr. Alonso-Barajas; y D. Marcos, representado por el Procurador Sr. Vall y asistido del Letrado Sr. Baradat; y HERENCIA YACENTE DE D. Mauricio (fallecido), no comparecida.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2021, aclarada por Auto de 13 de enero de 2022, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Se desestima la demanda presentada por doña Eugenia frente a don Marcos y don Mauricio, con imposición de costas a la parte demandante
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 14 de marzo de 2023, mediante providencia que, no obstante, no ha podido ser objeto de notificación por razón de la huelga de los Letrados de la Administración de Justicia.
La parte actora ejercita una acción reclamando la elevación a público de un contrato privado suscrito por los demandados el 1 de junio de 2002.
Funda su pretensión en que los demandados, su padre D. Mauricio (ya fallecido) y su tío D. Marcos, son propietarios de la finca, sita en San Antonio de Portmany, inscrita en el Registro de la Propiedad de Eivissa, Sección 4ª, al tomo NUM000, libro NUM001 de Sant Antoni, Folio NUM002, finca registral NUM003 (dividida en régimen de propiedad horizontal en dos fincas inscritas en el mismo registro, Tomo y Libro, al folio NUM004 y NUM005, fincas NUM006 y NUM007
Que los demandados acordaron en fecha 1 de Junio de 2002, otorgar un derecho de superficie por el plazo de 99 años a la actora, para que procediera a construir a sus expensas, una vivienda unifamiliar de única planta de 65,21 m2 de superficie cerrada, más 6,25 m2 de terrazas, de acuerdo con el proyecto básico y de ejecución, redactado por el Arquitecto D. Juan Pedro, con visado del COAB NUM008 .
Que la demandante procedió a realizar la construcción; que pasados unos años D. Marcos inició un procedimiento de Diligencias Preliminares negando la firma del documento (solicitaba exhibición de licencia y proyecto y pericial para firma que le fue denegada), señalándose comparecencia para el 20 de julio de 2016; que para aprovechar la comparecencia de ese mismo día, la actora requirió por medio de burofax, a los hoy demandados a fin de que comparecieran en día y hora en notaría, (el 20 de Julio a las 9 horas) para elevar a público el documento privado, no compareciendo su tío D. Marcos .
Que D. Marcos ha presentado demanda contra ella y su padre que se sigue en el Juzgado nº 3 autos de Juicio Ordinario 605/17 en el que reconoce la existencia del documento.
Que ha sido imposible elevar a público el contrato por la negativa de D. Marcos, por lo que interesa que con independencia de la valoración de dicho documento, que es objeto de otro procedimiento, que se condene a D. Marcos y a D. Mauricio a elevar a público el contrato de 1 de junio de 2.002, de otorgamiento de derecho de superficie, para poder inscribir el mismo ante el Registro de la propiedad oportuno, y con expresa imposición de costas.
D. Mauricio no compareció ni contestó a la demanda, siendo declarado en situación procesal de rebeldía.
D. Marcos, planteó excepción de litispendencia; se acordó por auto que se apeló y la Audiencia estimó apelación porque en el Ordinario antes referido se concedió la petición de suspensión por prejudicialidad civil que pidió la allí demandada aquí actora, y no se opuso el actor. Impugna la autenticidad del contrato privado aportado de contrario cuestionando que la firma que consta en el mismo sea suya, si bien finalmente y practicada pericial caligráfica al efecto, se aquietó.
Manifiesta que es cierto que los demandados son respectivos propietarios de las dos viviendas que integran el edificio sito en núm. NUM009 de la CALLE000, en Ses Païsses, St. Antoni de Portmany
Que era intención de los Sres. Mauricio Marcos, los demandados, que sus respectivos hijos pudiesen construirse una vivienda en dicho solar (una para cada rama familiar)
Que la actora, hija de don Mauricio y sobrina de don Marcos, ha procedido a construir a sus expensas una vivienda en el patio común del edificio; que lo anterior se ha hecho sin ningún tipo de formalización de escritura pública ni la inscripción en el Registro de la Propiedad del pretendido derecho de superficie que se reclama, gratuitamente cedido por un plazo de 99 años; que tanto el agotamiento del aprovechamiento urbanístico de la parcela como el incumplimiento por parte de la actora de numerosos parámetros urbanísticos determinan la imposibilidad de dar cumplimiento a la voluntad inicial de los hermanos Marcos Mauricio : la construcción de sendas viviendas para sus respectivos hijos
Que el derecho de superficie requiere para su existencia el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad y al carecer el contrato privado de estos elementos, no existe dicho contrato. ( art. 53 RD Legislativo 7/2015 de 30 de octubre Texto Refundido Ley de Suelo)
El art. 54.5 dispone que el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del
derecho.
Por ello, interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandada.
La juez de primera instancia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación la parte demandante.
La sentencia de primera instancia resuelve que las partes de acuerdo en que la escritura pública y la inscripción en el Registro son requisito para la válida constitución del derecho de superficie. Que el art. 1279 CCC a cuyo amparo acciona la actora ha de ponerse en relación con el 1278 y 1280, por lo que en los contratos en que la ley prevea que la forma lo es ad probationem, las partes pueden compelerse a llenar aquella forma; lo que no ocurre cuando la forma es ad solemnitatem, en que las partes no pueden compelerse a otorgar escritura pública por ser un requisito de validez del contrato. Y cita jurisprudencia del T.S. al efecto.
Dice:
" b) De la normativa aplicable
La pretensión de la parte actora consiste en que se acuerde la elevación a público del contrato descrito en virtud del cual se le concede un derecho real de superficie.
Ambas partes están de acuerdo en que al derecho de superficie le es aplicable el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y más concretamente su art. 53.2 que dispone: "2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad".
Así, las partes están de acuerdo en que la escritura pública y la inscripción son requisitos para la válida constitución del derecho y no sólo de oponibilidad frente a terceros; y es por ello precisamente que la actora pretende que se compela a los demandados a otorgar la escritura pública, invocando el art. 1279 del Código Civil (en adelante CC ).
El art. 1279 CC señala que: "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez". Jurisprudencia y doctrina señalan que este artículo se entiende poniéndolo en relación con los arts. 1278 y 1280 CC, es decir que, en aquellos contratos en que la ley prevea una forma ad probationem, cuando esta forma no se hubiera otorgado, las...
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