SAP Barcelona 155/2023, 27 de Febrero de 2023
| Ponente | JOSE MARIA GOMEZ UDIAS |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:2261 |
| Número de Recurso | 11/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio rápido |
| Número de Resolución | 155/2023 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA ?
Sección Quinta
* Rollo Apelación núm. 11/2023
Juzgado de lo Penal número 20 de Barcelona
SENTENCIA 155/2023
Tribunal
Don José María Assalit Vives
Don Ignacio De Ramón Fors
Don José María Gómez Udías
En Barcelona, a 27 de febrero de 2023.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación rápidos núm. 11/2023, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 410/2022 dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Barcelona en el procedimiento de enjuiciamiento rápido 164/2021, seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas, contra D. Eulalio, resultando parte apelante el citado, D. Eulalio, representado por el Procurador de los Tribunales, don Manuel Carreras-Moysi Marotzke y defendido por el Letrado, D. Isaac Patricio Tomás; y, como parte impugnada, el MINISTERIO FISCAL, cuyo representante legal presentó escrito el 27 de diciembre de 2022, siendo Ponente el Magistrado Sr. José María Gómez Udías.
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Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de octubre de 2022 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eulalio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 238.2, 241 inciso segundo y 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por don Eulalio, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida, dictando en su lugar sentencia absolutoria.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes. El Ministerio Fiscal, por informe de 27 de diciembre de 2022, se ha opuesto.
Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución del recurso.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia que dice así:
"Se declara probado que el acusado Eulalio, mayor de edad, sin antecedentes penales y carente de autorización administrativa para residir en España, sobre las 14.50 horas del día 29 de marzo de 2021, actuando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al restaurante es Tastet, sito en la calle Conde de Borrell, 72, de esta ciudad de Barcelona y que en ese momento se encontraba cerrado al público, y tras violentar el cierre neumático automático de la puerta de cristal del mismo accedió a su interior, donde se apoderó del bote de las propinas del personal que contenía 75 € en monedas, siendo detenido por una dotación policial que le había detectado en la zona y le estaba haciendo objeto de un discreto seguimiento, reintegrando al propietario del mismo el efecto y las monedas sustraídas. El perjudicado no reclama por estos hechos".
El relato de hechos probados será el siguiente:
"Se declara probado que el acusado Eulalio, mayor de edad, sin antecedentes penales y carente de autorización administrativa para residir en España, sobre las 14.50 horas del día 29 de marzo de 2021, actuando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al restaurante es Tastet, sito en la calle Conde de Borrell, 72, de esta ciudad de Barcelona y que en ese momento se encontraba cerrado al público, y tras abrir usando sus brazos la puerta automática del local, sin provocar daño alguno en la misma, accedió al interior del establecimiento, donde se apoderó del bote de las propinas del personal que contenía 75 € en monedas, siendo detenido por una dotación policial que le había detectado en la zona y le estaba haciendo objeto de un discreto seguimiento, reintegrando al propietario del mismo el efecto y las monedas sustraídas. El perjudicado no reclama por estos hechos".
Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia
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Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:
"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:
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Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.
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Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:
b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.
b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.
b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".
Posición de las partes
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En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma jurídica aplicable en relación con el art. 238.2 del Código Penal.
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En primer lugar, en relación con el error en la valoración de la prueba, la parte apelante explicó que los agentes actuantes narraron que la puerta no tenía ninguna fractura o rotura.
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En consecuencia, faltando la fuerza, no se aplicó correctamente el art. 238.2 del Código Penal, produciéndose la infracción de esta norma del ordenamiento jurídico.
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Por ello, pidió que se estime el recurso de apelación formulado contra la sentencia y, se revoque la misma.
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De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la valoración de la prueba, era conforme con lo practicado en el plenario y, debe desestimarse el recurso de apelación.
Valoración: sobre la prueba relativa al robo con fuerza
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En relación con el robo con fuerza, la discrepancia esencial que mantiene el recurso de apelación con la sentencia, es la relativa a si el acusado forzó la puerta del establecimiento comercial.
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Sobre este particular, el acusado se acogió a su derecho a no declarar.
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El testigo presencial agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM000 explicó que el acusado abrió la puerta con sus propias manos, abriéndola tirando de ella con sus manos, sin causar daños en la misma. Era una puerta metálica que estaba cerrada, de forma que sino se ejerce algún tipo de fuerza sobre la misma no se puede abrir. El propietario explicó que se activó el sistema de bloqueo de la puerta. Asimismo, explicó que la puerta no fue dañada, pudiendo ser usada posteriormente sin mayor complicación.
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Posteriormente, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001 expresó, que también fue testigo presencial de los hechos, narró que la puerta de cristal la abrió con sus propias manos. El propietario del local narró que saltó la alarma y, la puerta quedó bloqueada.
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Es decir, de las declaraciones de los testigos resulta que la puerta no fue dañada en ningún caso, el forzamiento consistió en abrir la puerta con las manos, sin causar daño en la misma. Por ello, la puerta funcionaba sin perjuicio alguno tras la realización de los hechos y, no fue objetivado ninguna fractura en la misma.
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Por ello, queda probado que el acusado abrió la puerta usando sus brazos, sin provocar daño alguno en la misma.
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En conclusión se estima el recurso de apelación sobre este particular.
Infracción de la norma del ordenamiento jurídico
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El art. 238.2º del Código Penal dice así: "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
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Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
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En cuanto a la interpretación del art. 238 del Código Penal, la Sala II del Tribunal Supremo declaró lo siguiente, en sentencia 894/2021, de fecha 18 de noviembre:
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- Además de nuestra citada sentencia 1668/2001, de 28 de septiembre, invocada por el recurrente y a la que ya se ha hecho referencia, --que viene a apartarse de una corriente jurisprudencial más laxa, que se invoca en la sentencia impugnada--, es preciso traer aquí a colación los razonamientos que se contienen en la, mucho más reciente, sentencia número 573/2019, de 25 de noviembre. En la misma, empieza por afirmarse que:
un concepto normativo de...
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