STSJ Aragón 85/2023, 6 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 85/2023 |
Sentencia número 000085/2023
Rollo número 985/2022
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 985 de 2022 (Autos núm. 220/2022), interpuesto por la parte demandante
D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 18 de octubre de 2022, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación por nacimiento de hijo. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Manuel contra INSS, sobre prestación por nacimiento de hijo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 18 de octubre de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citad demandad de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
"1º.- El demandante D. Carlos Manuel, con DNI nº NUM000, y afiliado a la seguridad social, régimen general, con el nº NUM001, solicitó del INSS, el 23.11.2021, la prestación de paternidad después de que su esposa, Dña. Adelina, sufriera un aborto con 32 semanas y 6 días de gestación el 16.10.2021.
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- El 26.11.2021 se acordó denegar al actor la prestación reclamada conforme al art. 26.7 del RD 295/2009 de 6 de marzo.
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- Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada en resolución de 14.02.2022, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 177 de la LGSS, 48.4 del ET y 22 y 26.7 del RD 295/2009.
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- Al momento de presentar su solicitud el actor se hallaba de alta y prestando servicios a tiempo parcial para la empresa Fundación Adcara.
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- Previa solicitud formulada al efecto, el INSS reconoció a la esposa del demandante, Dña. Adelina, la prestación por maternidad derivada del alumbramiento sin vida producido el 16.10.2021".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.
D. Carlos Manuel recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza que desestima su demanda interpuesta frente al INSS en la que solicita se le reconozca su derecho al percibo de la prestación de paternidad derivada del aborto sufrido por su esposa el día 16 de octubre de 2021, con 32 semanas y 6 días de gestación.
Basa su recurso de suplicación en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS.
El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el demandante la sentencia de instancia alegando la infracción de los artículos 14, 39 y 18 de la Constitución en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Entiende el recurrente que procede reconocerle el permiso de paternidad tras el aborto sufrido por su esposa pues lo contrario supondría la vulneración del recurso de igualdad ( artículo 14 de la Constitución). Invoca el Voto Particular formulado en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022 (rcud 906/2019) que confirmó la sentencia dictada por esta Sala de lo Social de 30 de enero de 2019 (recurso 819/2018) en la que se trataba igual pretensión. También cita la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2022 (recurso 2705/2022), que no forma jurisprudencia ( artículo 1.6 del Cc).
Debemos traer a colación la fundamentación jurídica contenida en dicha sentencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina, sin que el Voto Particular formulado constituya doctrina judicial a estos efectos:
" 1. La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictada el 30 de enero de 2019 por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, confirma la denegación de la prestación por paternidad solicitada por el recurrente, cuya esposa dio a luz el NUM002 de 2018 una niña que había fallecido (muerte anteparto) el día anterior tras treinta y nueve semanas y tres días de gestación. A la esposa del recurrente sí se le reconoció la prestación de maternidad por resolución del INSS de 26 de junio de 2018.
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En la redacción entonces vigente, eran causa de suspensión del contrato de trabajo la maternidad ( artículo
45.1 a ) y 48.4 ET ) y la paternidad ( artículos 45.1 a ) y 48.7 ET ), existiendo correlativamente las prestaciones de Seguridad Social por maternidad ( artículos 177 a 182 LGSS de 2015) y por paternidad ( artículos 183 a 185 LGSS de 2015).
En la actualidad, tras el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (en adelante, RDL 6/2019), la causa de suspensión es por nacimiento ( artículo 45.1 a) ET ), que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, y suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante dieciséis semanas y suspende, igualmente durante dieciséis semanas, el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica ( artículo 48.4 ET ).
Es relevante destacar que la legislación vigente relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica, concretamente las obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "la protección de la salud de la madre" (redacción vigente del párrafo primero del artículo 48.4 ET ). Y relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, concretamente asimismo las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ". Este precepto establece, en lo que aquí importa, que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de "atención" a los "descendientes."
Correlativamente a la eliminación de las causas de suspensión del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad y su sustitución por la causa de suspensión de nacimiento, el RDL 6/2019 procedió igualmente a sustituir las prestaciones de Seguridad Social por maternidad y por paternidad por la de nacimiento y cuidado de menor, modificando en este sentido el artículo 42.1 c), la rúbrica del capítulo VI del título II y los artículos 177 y siguientes de la LGSS de 2015.
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Debemos referirnos obligadamente a continuación al Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en adelante RD 295/2009).
El recurso de casación denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida de los artículos 8.4 y 26.7 de este RD 295/2009 .
En relación con el subsidio de Seguridad Social por maternidad, el artículo 8.4 RD 295/2009 establece que, en el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá...
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