AAP Almería 629/2022, 19 de Octubre de 2022
| Ponente | MARIA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ |
| ECLI | ECLI:ES:APAL:2022:1495A |
| Número de Recurso | 505/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 629/2022 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
Audiencia Provincial de Almería
Sección Tercera
Rollo de Apelación Penal nº 505/22
A U T O 629/22.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ
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En la Ciudad de Almería, a 19 de Octubre de 2022.
El Juzgado de lo Penal de n.º 2 de Almería, en su Ejecutoria n.º 368/2022, dictó auto con fecha de 18 de Mayo de 2022 por la que declaró firme la sentencia dictada en la causa, acordando para su ejecución que se librara oficio al Grupo de extranjeros de la Policía Nacional a fin de que se diese cumplimiento a la sustitución de la pena de prisión impuesta en la referida sentencia por expulsión del territorio nacional.
La representación procesal del penado, D. Aquilino, interpuso frente a dicha resolución recurso de reforma que fue desestimado por Auto de 8 de Junio de 2.022. Esta última resolución fue recurrida en apelación por la anteriormente referida representación procesal oponiéndose al citado recurso el Ministerio Fiscal una vez conferido el oportuno traslado.
Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y se turnaron a la Sección Tercera de la misma, donde se formó el preceptivo Rollo y se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.
Frente al auto confirmatorio de aquél por el que el Juzgado declara firme la sentencia acordando para su ejecución que se librara oficio al Grupo de extranjeros de la Policía Nacional a fin de que se diese cumplimiento a la sustitución de la pena de prisión impuesta en la referida sentencia por expulsión del territorio nacional, en definitiva dando estricto cumplimiento de lo acordado en la misma, se alza la representación del penado interesando, en primer lugar, la nulidad de la misma y, en segundo lugar, su revocación. Alega los siguientes motivos en su recurso: 1) nulidad del auto por infracción del art. 89.3 del Código Penal en el relación con el art. 24 de la CE; 2) infracción del principio general de protección del interés superior del menor, dado que dice que tiene tres hijos menores de edad en España, de nacionalidad española, que han sido abandonados por su madre y están en un centro de menores; 3) infracción del art. 89.4 del Código Penal, toda vez que no se dan las circunstancias para que proceda la sustitución de la pena de prisión por expulsión.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso, resaltando en su informe que el penado había sido condenado precisamente por un delito en el que las víctimas fueron su expareja y los hijos que tienen en común, siendo una de las penas impuestas la de inhabilitación de la patria potestad de los menores precisamente por lo que no puede pretender justificar su arraigo en España precisamente por los vínculos familiares con ellos, precisamente las víctimas del delito por él cometido.
El recurso no puede prosperar. El pronunciamiento que el apelante pretende sea dejado sin efecto -consistente en la sustitución de la pena de prisión por expulsión- forma parte del fallo de una sentencia cuya firmeza ni siquiera se cuestiona y que, en aplicación de lo dispuesto en los art. 988 y siguientes de la LECRIM, ha de ser ejecutada en sus propios términos.
Entrando a analizar en primer lugar el primero de los motivos alegados, mantiene el apelante que debe declararse la nulidad de la resolución recurrida dado que conforme al art. 89.3º del Código Penal es preceptiva la audiencia al penado respecto de la posibilidad de la sustitución de la pena por expulsión y la defensa en el acto del juicio se reservó el derecho a formular alegaciones para el trámite de ejecución de sentencia.
Conforme nos recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 644/2022 de 27 junio, "el art. 89.3 CP dispone que "El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena." De esta forma establece la posibilidad de que la cuestión sea resuelta en sentencia tras la celebración del juicio, en el que lógicamente habrá sido oído sobre todas y cada una de las pretensiones formuladas por las acusaciones y habrá podido aportar las pruebas y efectuar las alegaciones en su descargo que haya estimado oportunas. Ello no obstante, el citado precepto admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia, en cuyo caso es preceptiva la previa audiencia del Fiscal y de las demás partes.
En todo caso, cualquiera que sea el momento en que se decida sobre la sustitución, la audiencia del acusado no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio, "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón,...
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