AAP Barcelona 393/2022, 22 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 393/2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de Queja 913/2022 -A
Materia: Quejas art.2168 LEC
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Esplugues de Llobregat Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 320/2019
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Parte recurrente/Solicitante: Secundino, Serafin
Procurador/a: Elisa Rodes Casas
Abogado/a: ANA PASCUAL-TRENOR CORDERO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 393/2022
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Margarita B. Noblejas Negrillo Myriam Sambola Cabrer Barcelona, 22 de diciembre de 2022
Rollo de Apelación n.: 913/2022
Objeto del recurso: queja por inadmisión de recurso de apelación
Motivo del recurso: inadmisión de recurso de apelación
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 17 de mayo de 2019 D. Secundino presentó demanda de declaración de incapacidad, nombramiento de tutor y medidas respecto a su padre D. Serafin, de 91 años de edad. Imputa a su hermano Juan Manuel actuaciones en contra de los intereses del padre (cambio accionarial, control de sociedades) al amparo de un poder de 2012.
Don Juan Manuel se personó y presentó "contestación" a la demanda. Negó deterioro cognitivo de su padre y esgrimió el poder de 2012, cuya nulidad fue rechazada, dice, por sentencia de 29 de noviembre de 2016, pendiente de recurso, para que no se nombre tutor (él cuida de su padre y el poder, con previsión de sobrevenida incapacidad, subsiste).
Las hermanas Mercedes y Sacramento invocaron también su legitimación y "efectuaron alegaciones". Se opusieron al nombramiento de Secundino como tutor. Decían que el padre está bien cuidado por Juan Manuel
. Subsidiariamente, se propone a Mercedes o a una fundación.
El Auto de 29 de octubre de 2019 declaró la falta de legitimación pasiva de D. Juan Manuel, Dª Sacramento y Dª Mercedes . Esta resolución fue confirmada por la Sala por Auto de 16 de noviembre de 2021, en tanto como parientes habían sido escuchados.
Se dictó Sentencia el 5 de noviembre de 2019 que aprecia deterioro cognitivo y necesidad de apoyo para D. Serafin, y opta por designar a una fundación tutelar, a la vista de los conflictos de intereses entre los hermanos. Aprecia una deficiente gestión del patrimonio del incapaz por parte de Juan Manuel, dice que el poder fue declarado nulo por sentencia de esta Audiencia Provincial de 18 de julio de 2019 y que ha obtenido rendimiento económico. Concluye que, por desidia, mala fe o imposibilidad ninguno de los hermanos reúne condiciones para garantizar que velaría por el interés superior del padre. Declara una incapacidad total y establece una tutela a ejercer por una Fundación tutelar.
D. Juan Manuel, en nombre propio e invocando la representación de su padre D. Serafin, al amparo del poder de 2012 y alegando que no se le ha notificado la sentencia, pide que se le notifique. Se opone D. Secundino por no constar apoderamiento del procurador, y alega fraude de ley y procesal (D. Juan Manuel tuvo oportunidad de designa de procurador y la rechazó y el poder de 2012 ha sido declarado nulo por sentencia). Añade que el incapaz está representado por el Ministerio Fiscal.
D. Juan Manuel, en ambas condiciones descritas, formaliza escrito de recurso de apelación (alega indefensión, en cuanto a su padre, por no haberle permitido contestar, ni comparece con el abogado y procurador que designaba, invoca los arts. 24 CE y 750.1, 758 1 y 2 y 752.1 LEC) y en cuanto a él mismo, defiende su interés legítimo y directo con cita del art. 13 LEC y de diversas resoluciones. Alega también falta de motivación y que la juez se atreve al "crucificarlo" y se ensaña con él. De forma subsidiaria, defiende el poder de 2012 para impugnar el nombramiento de tutor.
Por Diligencia de Ordenación de 29 de septiembre de 2020 se declaró la firmeza de la sentencia y se ha nombrado fundación.
El Auto de 7 de septiembre de 2021 inadmite a trámite el recurso de apelación por cuanto al Sr. Juan Manuel se le había negado legitimación por Auto de 29 de octubre de 2020, ni por sí ni en nombre de su padre (lo que se negó en la sentencia y cuya representación y defensa asume el Ministerio Fiscal).
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
Frente a esta resolución se formula la queja. El recurrente en queja es nominativamente la propia persona con discapacidad, representada por su hijo, dice, al amparo del poder de 2012. Pretende poder formular recurso de apelación contra la sentencia de 5 de noviembre de 2019. Dice que el poder fue declarado válido en otro proceso y que una sentencia de aquella Sala está pendiente de recurso de casación, por lo que el poder subsiste. Alega infracción del art. 499 LEC por haber establecido el juzgado que la defensa la ostente el Ministerio Fiscal y no el abogado nombrado por el hijo apoderado. Invoca los arts. 750.1 y 758.1 y 2 LEC, que dan preferencia a la defensa y representación propias. Cita el art. 752 LEC para reclamar que los hechos expuestos en una contestación a la demanda extemporánea se pueden tener en cuenta.
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TRÁMITES EN LA SALA
El...
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