SAP Alicante 30/2023, 31 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2023 |
| Número de resolución | 30/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEXTA
ALICANTE
NIG: 03079-41-1-2021-0000484
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000114/2022- Dimana del Filiación, paternidad y maternidad Nº 000278/2021
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI
Apelante/s: Rosa
Procurador/es: FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ
Letrado/s: JOSE GARCIA MARCOS
Apelado/s: Fulgencio y MINISTERIO FISCAL
Procurador/es : CARLOS DOMENECH BERNABEU
Letrado/s: ADORACION DIAZ AZOR
SENTENCIA Nº 000030/2023
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE
Magistrados/as
Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN
Dª.MARIA ENCARNACION AGANZO RAMON
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En ALICANTE, a treinta y uno de enero de dos mil veintitrés.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000114/2022 los autos de Filiación, paternidad y maternidad - 000278/2021 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Rosa que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ y defendida por el Letrado JOSE GARCIA MARCOS y siendo apelada la parte demandante Fulgencio
representado por el Procurador CARLOS DOMENECH BERNABEU y defendido por la Letrada ADORACION DIAZ AZOR, siendo parte APELADA tambien el MINISTERIO FISCAL.
S.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI y en los autos de Juicio Filiación, paternidad y maternidad - 000278/2021 en fecha 24 de Noviembre de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo Estimar la demanda interpuesta por D. Fulgencio representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Domenech Bernabeu, frente a la demandada, Dª. Rosa, y debo declarar y declaro: 1) Que el menor Jorge es hijo no matrimonial del demandante D. Fulgencio
, declarando por tanto que los apellidos del hijo menor del demandante y la demandada serán " Melchor ", practicando la inscripción marginal de determinación de filiación paterna no matrimonial expresando el orden de apellidos que deberán ser como paterno " Fulgencio " y como materno " Elena ". 2) Que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores; si bien hasta que el menor cumpla los dos años de edad se fije una guarda y custodia materna y se establezca el régimen de visitas a favor del padre de Sábados y domingos alternos desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, con la recogida y entrega del menor por parte del padre en el domicilio de la madre, sin pernocta, y a partir del 2 de enero de 2022 con pernocta, hasta que cumpla los dos años que será la guarda y custodia compartida La Patria Potestad será compartida. 3) Se establezca una pensión de alimentos con cargo al padre de 250 euros mensuales a ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y a favor del menor Jorge, siendo los gastos extraordinarios por mitad para ambos progenitores,durante el periodo que continúe viviendo con la madre y ésta ostente la guarda y custodia del menor, hasta que tenga el menor dos años de edad siendo desde entonces la guarda custodia compartida, y los gastos del menor se sufragarán por mitad, tanto ordinarios como extraordinarios. No procede la imposición de costas a ninguna de las partes. Procédase a la inscripción marginal de determinación de filiación paterna no matrimonial en el asiento de nacimiento de Jorge, obrante en la Sección 1ª, Tomo NUM000, Página NUM001 del Registro Civil de DIRECCION000 ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000114/2022.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26 de Enero de 2023 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.
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La sentencia de instancia estima la acción reclamación de filiación paterna no matrimonial respecto del menor Jorge nacido el NUM002 de 2020; al entender la Juzgadora de instancia que ha existido posesión de estado y por tanto que resulta de aplicación el art. 131 del CC, fijando seguidamente un régimen de guarda y custodia compartida del menor, si bien con un previo régimen de visitas progresivo y custodia materna.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada, interesando se revoque la sentencia de instancia, recurso que funda exclusivamente en la caducidad de la acción ejercitada y la falta de motivación de la sentencia al respecto de la guarda y custodia del menor que entiende debe dejarse sin efecto manteniendo tan solo un régimen de visitas de carácter progresivo hasta alcanzar el de fines de semana alternos desde las
17.00 horas del sábado a las 19.00 horas del domingo con pernocta.
Recurso al que se opone el demandante y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia dictada.
Para resolver la cuestión planteada relativa a la caducidad de la acción de filiación paterna, entiende la parte apelante que la propia sentencia reconoce que la acción ejercitada en la demanda es la relativa a la filiación paterna extramatrimonial sin posesión de estado del art. 133 del CC.
No se comparten tales alegaciones, analizada la sentencia, en la misma se recoge que la acción que se ejercita es la del art. 131 del CC y si bien con posterioridad se hace referencia al art. 133 del CC, lo es únicamente a los efectos de determinar si efectivamente en el caso que nos ocupa concurre la posesión de estado; concluyendo que efectivamente del conjunto de la prueba practicada concurre dicha posesión de estado, que existe prácticamente desde el embarazo de la demandada y nacimiento del menor.
Dentro del Capítulo III del Título V del Libro I, relativo a las acciones de filiación; la legislación distingue según haya o no posesión de estado. Así mientras que el art. 131, regula las acciones de reclamación de filiación manifestada por constante posesión de estado, ya sea matrimonial o no matrimonial ( STS de 9 de julio de 2002). El art. 132 regula las de reclamación de filiación matrimonial sin posesión de estado; y el art. 133, las de reclamación de filiación no matrimonial sin posesión de estado.
En el presente caso, la acción ejercitada es la del art. 131 del CC, precepto que señala "Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado.
Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada. "
La posesión de estado en las acciones de filiación, ya sean matrimonial o no matrimonial, tienen una trascendencia capital, porque de la notoriedad derivada de dicha posesión de estado, resulta si existe o no interés legítimo para que se declare la filiación, así como los límites que, en su caso, se deban imponer. De ahí que el legislador haya querido que cuando no existe posesión de estado, la acción esté sujeta al plazo de caducidad de un año.
Al respecto de la posesión de estado, como acertadamente señala la sentencia que se recurre no es preciso que concurran todos los requisitos de la misma, y el hecho de que falta el requisito del "nomen" (como ocurre en el presente caso), no impide la declaración de filiación si concurren los restantes. A este respecto como señala la STS nº 558/22 de 11 de julio "de acuerdo con la jurisprudencia, sintetizada por la sentencia 267/2018, de 19 de mayo, resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos (nomen, tractatus, fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación. Cuando el art. 131 CC exige que la posesión de estado sea "constante" no añade nada que no resulte ya del propio concepto de posesión de estado, que requiere un grado de persistencia, actos continuados, reiterados....."
En el presente caso, analizada nuevamente toda la prueba practicada en este procedimiento, testifical y documental (mensajes de whatsapp) adverados por la pericial practicada con todas las garantías, remitiéndonos al contenido que de la misma se contiene en la sentencia dictada; no cabe duda alguna que concurre la posesión de estado, no solo desde prácticamente el nacimiento del menor (el actor tiene conocimiento de ello el día 20 de marzo de 2020), sino también durante el estado de embarazo de la demandada; actos que se mantienen con posterioridad al nacimiento y hasta la fecha de interposición de la demanda consistentes...
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