SAP Orense 74/2023, 8 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 74/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32054 42 1 2014 0005468
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001342 /2020
Recurrente: Carlos Alberto
Procurador: ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: BEATRIZ FIGUEROA SOTO
Recurrido: Inmaculada, MINISTERIO FISCAL
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO,
Abogado: IGNACIO JOSE SEVILLA GALLO,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados doña María José González Movilla, Presidente, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00074/2023
En la ciudad de Ourense a ocho de febrero de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1342/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Seis de Ourense, rollo de apelación 419/2022, entre partes, como apelante, don Carlos Alberto, representado por el procurador don Ángel Soto Pérez bajo la dirección de la letrada doña Beatriz Figueroa Soto, y, como apelados, el Ministerio Fiscal doña Inmaculada, representada por el procurador don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado don Ignacio José Sevilla Gallo.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia Seis de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:
QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el procurador Ángel Soto, actuando en el nombre y representación de Carlos Alberto contra Inmaculada, DECLARO que procede la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de 12 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en el procedimiento de divorcio contencioso 1475/14, en relación a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal situado en la AVENIDA000 NUM000, NUM001, de Ourense, que se atribuyó a la madre demandada, Inmaculada, en el sentido limitar temporalmente la atribución de la vivienda familiar a la madre, fijando un período transición máximo de un año a contar desde el mes siguiente a la presente sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Una vez transcurrido dicho plazo, caso de no procederse a la venta de a vivienda o liquidación del régimen, el uso corresponderá alternativamente a ambos progenitores por períodos anuales sucesivos, correspondiendo el primero al padre, debiendo la madre abandonarla en el plazo de los 10 primero días naturales.
Todo ello sin expresa imposición de costas procesales."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Carlos Alberto recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de doña Inmaculada, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Por la representación de don Carlos Alberto se presentó demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 12 de abril de 2016, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido contra la demandada doña Inmaculada, en el único aspecto que es la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el piso NUM001, del edificio núm. NUM000 de la AVENIDA000 de Ourense. En la sentencia se estableció un régimen de custodia compartida de los cuatro hijos menores del matrimonio, con alternancia semanal.
Se fundamente la pretensión actora en el empeoramiento de su situación económica en relación a la existente en la fecha de la sentencia de divorcio, pues en aquel momento percibía un salario como electricista empleado en una empresa regentada por su hermano y una prestación por incapacidad permanente total, mientras que en la actualidad percibe una prestación por desempleo de 1.000 euros mensuales. Afirma además que la situación económica de la demandada se ha visto mejorada pues desarrolla un trabajo estable en el DIRECCION000, en períodos temporales más largos que con anterioridad al divorcio y percibe además rentas de inmuebles que ha adquirido por herencia de su padre.
En la sentencia dictada en primera instancia se ha considerado que efectivamente la madre no se encuentra en una situación económica que represente un interés más digno de protección que la del demandante y además que la misma ha disfrutado del uso de la que fue vivienda conyugal durante un prolongado período de tiempo, de forma exclusiva, de manera que la perpetuación en el tiempo indefinidamente no existiendo ese interés prioritario se revela como no equitativa. Por ello, en base al transcurso de ese largo período de tiempo y la situación económica de la cónyuge se consideró que efectivamente se podía estimar que existe una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció la medida discutida que autoriza a acotar temporalmente la atribución del uso de la vivienda. Así se estableció que, tras un período de transición de un año desde el mes siguiente a la fecha en que se dictó la sentencia, salvo que antes se procediera a la venta de la vivienda o la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso correspondería alternativamente a los dos cónyuges por períodos anuales sucesivos, correspondiendo el primero al padre.
Frente a dicha resolución se interpone por don Carlos Alberto el presente recurso de apelación alegando como motivo del mismo error en la valoración de la prueba sobre la existencia de un interés más necesitado de protección, que afirma que es el suyo dada la situación económica en que ambos se encuentran y especialmente el incremento del salario de la demandada derivado de la ampliación de sus días de trabajo y las rentas del patrimonio heredado de su padre y la disminución de sus ingresos debida a su situación de desempleo. La parte demanda se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Solicita el actor que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar concedido a la demandada en la sentencia de divorcio, considerando que han cambiado las circunstancias que se tuvieron
en cuenta cuando la medida fue establecida, siendo ahora su interés el más necesitado de protección, por el empeoramiento de su situación económica y el incremento de los ingresos de la madre desde que la medida se adoptó.
El artículo 96 del Código Civil, al regular el uso de la vivienda familiar establece una distinción entre dos supuestos: si existen o no hijos menores de edad. En el primer supuesto, siempre se atribuirá a los menores y al progenitor en cuya compañía queden, el uso de la vivienda; en el segundo, puede atribuirse al cónyuge no titular cuando su interés fuera el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije. La situación producida cuando existen solamente hijos menores de edad habrá de resolverse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 que señala que "... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
En la sentencia de 12 de abril de 2016 se atribuyó a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar que tenía carácter ganancial, estableciéndose un régimen de custodia compartida por semanas alternas de los cuatro hijos menores del matrimonio. La situación en este régimen de custodia compartida es equiparable a efectos de la atribución del domicilio conyugal a la que se produce cuando no existen hijos o han alcanzado la mayoría de edad, debiendo atenderse al interés más necesitado de protección conforme al citado precepto.
La doctrina sobre la atribución de la vivienda familiar en los supuestos de que se establezca un régimen de custodia compartida de los hijos menores del matrimonio viene establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, que señala:
"Dada la falta de mención en el art. 96 CC a los criterios que deben seguirse para atribuir el uso de la vivienda en caso de custodia...
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