STSJ Andalucía 228/2022, 29 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala civil y penal |
| Número de resolución | 228/2022 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación Penal
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 4108743P20160006048
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 45/2022
Negociado: RS
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 8725/2020
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Apelante: Pio
Procurador : ROSALIA REVILLA TRUJILLO
Abogado : SERGIO MORENO TORRES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Micaela
Procurador : ANTONIO ANDRADE BERNABEU
Abogado : JOAQUIN MEDINA GARCIA
S E N T E N C I A NUM. 228/22
ILTMO. SR. PRESIDENTE.......................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA...................)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS..............)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO...)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN........)
Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós
Apelación penal nº 45/2022
Ponente Sr. García Laraña
La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, ha visto el rollo nº 45/2022 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, rollo nº 8725/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Sanlúcar La Mayor, por delito de abuso sexual.
Es acusado Pio, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por la procuradora Dª Rosalía Revilla Trujillo y defendido por el letrado D. Sergio Moreno Torres.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, Tarsila , representada por el procurador D. Antonio Andrade Bernabéu y defendida por el letrado D. Joaquín Medina García.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 10 de junio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" Probado y así se declara que el acusado, Pio, con DNI NUM000, nacido en Sevilla el día NUM001 de 1965, hijo de Juan Manuel y de María Dolores, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, inició en el año 2011 una relación de pareja estable con Micaela, con la que convivía en compañía de la hija de ésta menor de edad, Tarsila, nacida el NUM002 del año 2000.
El acusado aprovechó la menor edad de Tarsila y la ascendencia que sobre ella le procuraba esa relación de convivencia, como pareja estable de su madre, para someter a la menor, en múltiples ocasiones, a diversos tocamientos y actos lúbricos. Precisamente, el rol que el acusado asumía en el núcleo familiar de madre e hija permitía que la menor estuviera bajo su cuidado y propiciba la oportunidad de llevar consigo a la menor con cualquier pretexto y quedar con ella a solas, logrando situaciones que facilitaban su propósito.
No es posible situar en el tiempo con exactitud de fechas tales actos y tocamientos, pero comenzaron cuando la menor tenía una edad próxima a los doce años de edad y continuaron con gran frecuencia, de forma sistemática, hasta que aquélla cumplió dieciséis años y se interpuso la denuncia inicial de este procedimiento.
En fechas no determinadas, pero en todo caso situadas entre finales de 2011 y el año 2012, cuando la familia vivía en la localidad de DIRECCION000 y la menor, por tanto, estaba en la frontera de los doce años de edad, el acusado aprovechaba las ocasiones en que quedaba a solas con la menor para someterla a tocamientos y a conductas sexuales. Uno de los momentos propicios se producía cuando el acusado sacaba a pasear por el campo al perro de la familia y se hacía acompañar de la menor, lo que hacía con frecuencia. En esas situaciones, a solas con la menor y guiado por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, exhibía sus genitales e instaba a la menor para que se los chupara y se los tocara, lo cual conseguía. Del mismo modo, hacía que la menor se bajara los pantalones y se subiera el jersey, practicando tocamientos corporales y maniobras lúbricas hasta que el acusado alcanzaba la eyaculación.
En el año 2012, contando la menor con 12 años de edad, la familia se trasladó a vivir a una urbanización próxima a DIRECCION001 pero perteneciente a la localidad de DIRECCION002, en la que residieron hasta el año 2016. Durante esos años, el acusado reiteró sistemáticamente similares comportamientos. Así, en varias ocasiones llevó a la menor hasta una casa abandonada en las inmediaciones de la vivienda familiar y, tumbados sobre cartones en el suelo, la menor le chupaba el pene a la vez que él chupaba la vulva y partes íntimas de la menor. En alguna ocasión, el acusado practicó sexo oral mutuo con la menor en el propio domicilio familiar, aprovechando que Micaela no se encontraba en casa o que estaba en el baño.
En agosto de 2016, Micaela, su hija y el acusado fueron a la localidad de Cabra para asistir al funeral por el fallecimiento del padre del acusado, quedándose unos días en casa de la madre de éste. Uno de esos días, el acusado llevó a la menor a un campo, llamado "Los Cortijuelos", donde se bajó los pantalones y la menor le chupó el pene. A continuación, la menor se tumbó en el suelo boca arriba y el acusado, situado encima, intentó penetrarla. Al no conseguirlo, porque a la menor le dolía, practicaron ambos mutuamente sexo oral.
En octubre de ese mismo año 2016, Micaela y su hija se trasladaron definitivamente a la localidad de Rute a raíz de una crisis de pareja que determinó que concluyera la relación que aquélla mantenía con el acusado ".
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
"CONDENAMOS a Pio, de las circunstancias personales que han sido reseñadas, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal e introducción de miembro corporal por vía vaginal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE ONCE AÑOS, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Imponemos a Pio la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años.
Imponemos a Pio por tiempo de dieciséis años la prohibición de aproximarse Tarsila, a su domicilio o cualquier sitio en que se encuentre a una distancia inferior a 300 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.
Una vez cumplida la pena privativa de libertad, en cuya ejecución será de aplicación el artículo 36.2 del Código Penal , le imponemos durante ocho años una medida de libertad vigilada.
En concepto de responsabilidad civil, Pio indemnizará a Tarsila en la suma de 18.000 euros en concepto de daño moral.
Condenamos a Pio al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular" .
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido en ambos efectos y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 29 de septiembre de 2022.
Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento ordinario por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó al procesado Pio como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor agravado por acceso carnal y prevalimiento de relación de superioridad, infracción prevista y sancionada en el art. 183 apartados 1, 3 y 4 d) en relación con el art. 74 del Código Penal.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por el acusado en base a los motivos que seguidamente serán analizados.
Segundo.- Alega en primer lugar el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la práctica de la prueba pericial psicológica emitida en el procedimiento. Delata que el informe ha sido emitido por una sola perito, no por dos como ordena el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; que la psicóloga informante es distinta de la que en su día había llevado a cabo las entrevistas con la entonces menor Tarsila y con su madre y que, además, ésta no fue explorada por ningún médico para comprobar los vestigios de lo que se estaba denunciando.
Todo ello fue ya planteado en similares términos ante la Audiencia Provincial, cuya sentencia que hoy revisamos dio una respuesta razonable y motivada a los reparos sostenidos por el recurrente en torno a la pericia. Efectivamente, las alegaciones del recurrente no pueden ser asumidas.
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En cuanto al hecho de que el dictamen sea emitido por un perito en lugar de dos, es tan reiterada como uniforme la jurisprudencia en el sentido de que la exigencia de dos peritos inserta en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es causa de nulidad, sino que sólo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar el dictamen elaborado por uno solo. Así, la sentencia 704/2009 de 29 de junio razona que, por un lado, el mismo art. 459 permite que dictamine un solo perito cuando no sea posible que lo hagan dos sin que ello suponga invalidación de la prueba y, por otro lado, en el procedimiento abreviado el art. 778.1 se permite en todo caso la práctica de la prueba...
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