STSJ Andalucía 223/2022, 22 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
| Número de resolución | 223/2022 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SECCIÓN APELACIÓN PENAL.
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 2906743220210004331
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 158/2022
Negociado: -
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 64/2021
Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Apelante: Teofilo y Urbano
Procurador : MARIA ANGELES BEJARANO LOPEZ
Abogado : FRANCISCO JAVIER JIMENEZ GUERRERO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 223/2022
ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)
En la ciudad de Granada a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.
Apelación penal nº 158/2022
Ponente Sr. García Laraña
La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, ha visto el rollo nº 158/2022 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, rollo nº 64/2021, procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Málaga, por delito contra la salud pública.
Son acusados Teofilo y Urbano, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representados por la procuradora Dª María de los Ángeles Bejarano López y defendidos por el letrado D. Francisco Javier Jiménez Guerrero.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 20 de abril de 2022 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" Ha resultado acreditado y así se declara probado que los acusados Teofilo y Urbano realizaban desde, al menos, mediados o finales del mes de noviembre del año 2020 funciones de guarda y custodia de la sustancia estupefaciente que se hallaba depositada -habiendo así resultado (folios 16 a 34 de las actuaciones) de la práctica de la diligencia de entrada y registro practicada el día 8 de febrero de 2021- en la nave industrial sita en el número 53-A, portón 1, del número 9 de la calle Diderot de esta ciudad de Málaga, consistente (de acuerdo con lo hecho constar en el informe pericial obrante a los folios 197 a 205 de las actuaciones) en 305 unidades con un peso de 119 gramos de éxtasis (MDMA) con una pureza del 41,30 % y valor de venta al por menor en el mercado ilícito de 5.031,32 euros, 9.083,16 gramos de heroína con una pureza del 42,67 % y valor de venta al por menor en el mercado ilícito de 2.269.224,88 euros y 13.778,38 gramos de hachís (fibra de cannabis) con valor de venta al por menor en el mercado ilícito de 84.048,12 euros; encontrándose, además 195.574,20 gramos de fibra de cannabis, si bien se trata de sustancia no fiscalizada.
Dicha nave fue alquilada por Cornelio (que se encuentra en paradero desconocido), en su calidad de representante de la empresa Garpiva, S.L., a su dueño Donato y su esposa, siendo que por parte de dicha entidad no se ejercía actividad alguna como tampoco se ejercía actividad comercial alguna en dicha nave que, además, se encontraba cerrada; habiéndose puesto de manifiesto, sin embargo, en virtud de las vigilancias policiales llevadas a cabo los días 27 y 30 de noviembre de 2020, los días 12, 18 y 20 de enero de 2021, y los días 3, 6 y 8 de febrero de 2021, por un lado (los dos primeros días), que en el interior de la nave, como se pudo visualizar a través del hueco existente en uno de los bombínes de la puerta de entrada, se encontraban varios palets conteniendo latas de tomate y, por otro lado, que el día 12 de enero dos varones, que luego fueron identificados como los dos acusados, acceden al interior de la misma después de haberse apeado del vehículo Renault Clio matrícula ....GXG, observándose, por el mismo procedimiento anterior y después de que ambos hombres se hubieren marchado, que en el interior de la nave se encuentra una carretilla elevadora de color rojo que no había sido observada en anterior vigilancia, que el día 18 de enero, alrededor de las 10 horas, vuelven a penetrar en el interior las mismas personas ya identificadas como los acusados que habían llegado a bordo el mismo vehículo, volviendo ambos, alrededor de las 10.40 horas a bordo de una furgoneta marca Volkswagen Crafter de color amarillo con placa de matrícula ....XNQ que es introducida en el interior de la nave, que igual comportamiento se produce los días 3 y 6 de febrero, y siendo que el día 8 de febrero llegan al lugar donde se encuentra ubicada la nave a bordo de una furgoneta marca Mercedes Citan con placa de matrícula ....KQH.
Y resultando que en el momento de la entrada en la nave se confirma la apreciación tenida en algunas de las vigilancias efectuadas del fuerte olor a marihuana que se despide del interior de la misma; entrada que se efectúa con posterioridad a la detención de los dos acusados, incautándose en poder de los mismos (folios 15 y 16 de las actuaciones) la cantidad de 10.855 euros.
En momento alguno ha quedado acreditado, ni siquiera indiciariamente, que los acusados llevarán a cabo su comportamiento guiados o determinados por su dependencia a sustancias tóxicas ni siquiera que fueran consumidores de alguna de ellas o, en su caso, de las encontradas en el registro practicado".
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Teofilo y Urbano, por un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de prisión de siete (7) años y seis (6) meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por mandato expreso del artículo 44 del Código Penal , y multa de 1.000.000 euros.
Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida, debiéndosele dar al resto de los efectos intervenidos (dinero, vehículo e instrumentos) el destino legalmente establecido.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta les será abonado a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privado de libertad por esta causa, si no les hubiere sido aplicado a otra.
Se condena, igualmente, a los mismos al pago, por mitad, de las costas procesales que se hubieren causado".
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Teofilo y Urbano interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido en ambos efectos y de su escrito se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 22 de septiembre de 2022.
Primero.- La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada en procedimiento abreviado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Teofilo y Urbano como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y perpetrado en cantidad de notoria importancia, infracción ésta que tipifican y sancionan los arts. 368 párrafo primero y 369.1.5ª del Código Penal.
La sentencia ha sido recurrida en apelación unitariamente por ambos acusados con fundamento en los motivos que seguidamente se examinarán.
Segundo.- Se alega en primer lugar la nulidad del registro llevado a cabo por la Policía Nacional en la nave industrial donde fueron halladas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Aducen los recurrentes que la fuerza investigadora entró en dicho recinto sin contar con su consentimiento ni con el de la empresa propietaria del inmueble; que la Policía ya había entrado con anterioridad en la nave sin contar con autorización alguna y que, por tanto, se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 de la Constitución.
Carece de razón el motivo. El inmueble en cuestión es una nave industrial de almacenamiento, arrendada en su día por la propiedad a una empresa y carente de actividad alguna propia de industria o comercio aunque mantuviese en su fachada un rótulo con el texto " Soluciones al Comercio Import-Export S.L., venta al por mayor de artículos informáticos y telecomunicaciones". Tal recinto no se halla protegido por el derecho fundamental antes reseñado, toda vez que la protección de los inmuebles y de sus dependencias como espacios inviolables queda reservada al domicilio. Ciertamente el concepto constitucional de domicilio es sensiblemente más amplio que el vigente en Derecho privado o administrativo: equivale al ámbito espacial dedicado a la morada y desarrollo de la vida privada ( sentencias del Tribunal...
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