STSJ Andalucía 317/2022, 15 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2022 |
| Número de resolución | 317/2022 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SECCIÓN APELACIÓN PENAL
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 2905443220185001926
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 148/2022
Negociado: RS
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 7/2021
Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Apelante: Fidel
Procurador : CARMEN MARIA JEREZ BELMONTE
Abogado : MARA MONREAL RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
S E N T E N C I A NUM. 317/2022
ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)
En la ciudad de Granada a quince de diciembre de dos mil veintidós.
Apelación penal nº 148/2022
Ponente Sr. García Laraña
Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el rollo nº 148/2022 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga - rollo nº 7/2021 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Fuengirola, por delitos de abuso sexual.
Es acusado Fidel, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por la procuradora Dª Carmen María Jerez Belmonte y defendido por la letrada Dª Mara Monreal Rodríguez.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Sra. Letrada de la misma.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- En fecha 4 de abril de 2022 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" Ha resultado acreditado y así se declara probado que el procesado Fidel, aprovechándose de la situación de soledad en que estaba con la menor Blanca cuando su padre Santiago no se encontraba en la vivienda de aquél - sita en el número NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000 en la que dicha menor, su hermana Elena y su referido padre Santiago se encontraban viviendo porque así fueron "recogidos" o "acogidos" por el procesado- procedió en dos ocasiones, que han de ser localizadas temporalmente en los meses de julio y agosto del año 2018, a llevar a cabo, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, actos de tal carácter con la menor Blanca a quien penetró vaginalmente en cada una de dichas dos ocasiones, produciéndole dos desgarros himenales localizados a las 1 y a las 4, de acuerdo con el informe médico forense (de exploración ginecológica) de fecha 15 de octubre de 2018, obrante al folio 132 de las actuaciones.
Igualmente, ha quedado demostrado que el día 16 de agosto de 2018, siendo aproximadamente las 21 horas, el citado procesado procedió a tocar por debajo de la ropa en los glúteos (culo) y muslos a la menor Blanca, cuando se encontraba acompañado de dicha menor y de su hermana Elena, así como de su compañera, aprovechando que el padre de las menores se había ausentado de la mesa en la que se encontraban sentados en la terraza del bar denominado " DIRECCION001", ubicado en la AVENIDA000 de la localidad malagueña de DIRECCION000".
Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
" Primero.- Que debemos condenar y condenamos al procesado, Fidel, como autor criminalmente responsable, de dos delitos de abusos sexuales 183.1, 3 y 4, d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, por cada uno de dichos delitos de abusos sexuales con penetración, a la pena de la pena de diez (10) años de prisión (un total de 20 años), así como a la accesoria legal de inhabilitación absoluta por tiempo de 13 años; como autor del delito de abusos sexuales del artículo 183.1, a la pena de prisión de cuatro (4) años, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; procediendo, igualmente, condenar al procesado a la pena consistente en prohibición de aproximación a la menor Blanca así como acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma o a cualquier lugar donde ésta se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, ya sea escrito, verbal o visual, telefónico o informático o telemático, por tiempo de 11 años, siendo que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena; y, por cada uno de los dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal procede imponerle la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 10 euros.
Si bien, dado que las penas de prisión impuestas alcanzan -salvo error de cálculo involuntario- la suma total de 24 años, ha de darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal , que el máximo de cumplimiento no podrá exceder de 20 años, debiéndose declarar, por tanto, extinguidos los restantes 4 años impuestos.
Segundo.- Que, debemos condenar y condenamos a dicho procesado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la menor Blanca, en la persona de su representante legal, en la cantidad total de 150.000 euros, por los daños morales que el mismo le causó, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; condenándole, igualmente, al pago de las costas procesales".
Tercero.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Fidel interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos y de su escrito se dio el preceptivo tralado legal al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que interesaron su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2022.
Primero.- En el procedimiento ordinario origen de esta alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado Fidel como autor de dos delitos de abuso sexual a menor de dieciséis años agravado por acceso carnal y por prevalimiento de relación de superioridad, tipificado en el art. 183.1, 3 y 4 d); un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 183.1 y dos delitos leves de lesiones sancionados en el art. 147.2, preceptos todos ellos del Código Penal en su redacción vigente a la época de los hechos, obviamente anterior a la reciente reforma introducida por Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por el acusado, en base a los motivos que seguidamente se examinarán.
Segundo.- Alega en primer lugar que la sentencia impugnada ha quebrantado las normas y las garantías procesales reconocidas en las misma, por diversas supuestas irregularidades que ya fueron objeto de alegación en primera instancia y que ahora se reiteran.
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Se impugna el contenido del atestado policial que dio lugar a la incoación del procedimiento penal. Expone el recurrente que dicho atestado no se instruye hasta el 17 de septiembre de 2018 pese a que, según manifiesta el testigo protegido NUM001, éste había telefoneado al 091 el día 16 de agosto anterior para denunciar la conducta abusiva del acusado para con la menor que dijo haber presenciado desde un bar; que no constan las actuaciones que hubieran podido tener lugar en el lapso temporal entre las dos fechas y que, por tanto, no queda claro cómo se obtuvo la información inicial en torno a los hechos.
Ciertamente, resulta llamativo que el atestado no fuese incoado hasta mediados de septiembre cuando, según el testigo que proporcionó la notitia criminis, éste había denunciado telefónicamente un mes antes el hecho acaecido el 16 de agosto. Ello resulta en gran medida aclarado a través de la declaración testifical depuesta por el funcionario policial n.º NUM002, grabada según comprueba esta Sala a partir del minuto 55 (no minuto 1 como dice la sentencia) del archivo 2, explicando dicho testigo que la denuncia de agosto les llegó a través de la Guardia Civil; que cuando acudió una dotación al lugar de los hechos ya no se hallaba allí ninguno de los supuestos intervinientes; que la Policía contactó de nuevo con el informante el 14 de septiembre, a partir de lo cual se le tomó declaración, se identificó a las personas relacionadas con los hechos y se procedió a la detención del acusado así como del padre de la menor, respecto del cual se sobreseyeron posteriormente las actuaciones. La información del día 14 de septiembre en torno al hecho vino dada a través del testigo protegido antes referenciado, que sirvió de detonante para la práctica de las ulteriores diligencias de investigación tales como la exploración de la menor, exámenes médico y psicológico de la misma y demás que constan en la causa. No se detecta irregularidad invalidante alguna.
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Alega que el secreto sumarial acordado desde el inicio de la causa le ha impedido acceder con suficientes garantías al procedimiento; que la letrada no tuvo tiempo suficiente de preparar la asistencia para la declaración indagatoria y que, en fin, ello ha mermado sus derechos.
El secreto de las actuaciones de instrucción es regulado a través del art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como excepción a la regla general según la cual las partes personadas pueden...
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