STS 323/2023, 10 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona, incoó diligencias previas de procedimiento abreviado núm. 3370/2015 por un presunto delito contra la salud pública seguido contra don Serafin. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que incoó PA núm. 57/2016 y con fecha 2 de diciembre de 2020, dictó Sentencia núm. 466 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Serafin, mayor de edad con NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1981 en Filipinas, hijo de Sebastián y Lorenza sin antecedentes penales, en situación irregular en España y cuya solvencia no consta se encuentra en libertad provisional por esta causa.

SEGUNDO.- El día 30 de julio de 2015 Serafin se encontraba en la PLAZA000 cuando fue visto por los Agentes de la Guardia Urbana NUM002 y NUM003 cuando salía de la estación del metro, su conducta les levantó sospechas por lo que interceptaron a Serafin cuando iba a introducirse en un taxi. Le cachearon no llevaba dinero y en el interior de una mochila portaba una bolsa de plástico que contenía metanfetamina con un peso neto de 98,6 gramos y una riqueza del 80% ± 3%, sustancia que se iba a destinar para ser transmitida a terceras personas.

TERCERO.- Serafin era consumidor de larga duración en el momento de los hechos de drogas de abuso, en concreto metanfetaminas, estando afectada levemente su capacidad volitiva en el momento de los hechos por el consumo de dichas sustancias.

CUARTO.- Serafin cuenta con familia directa, en concreto cuanto menos un hijo nacido y residiendo en España".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a D. Serafin, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de drogodependencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia.

En relación a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, no procede.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al procedimiento, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados".

Contra la anterior sentencia, el Ministerio Público anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal se basó en el motivo siguiente:

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1° de la LECrim., por indebida aplicación del subtipo atenuado del art. 368. 2º del Código penal.

Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2022, se da traslado para instrucción a la parte recurrida, quien se opone al recurso interpuesto de contrario, mediante escrito de 17 de marzo siguiente.

Por diligencia de ordenación de 2 de junio se da traslado al Ministerio Público por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim., quien cumplimenta el trámite conferido y se ratifica en las alegaciones manifestadas en la formalización de su recurso.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de marzo se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 9 de mayo de 2023.

1.- Un solo motivo de casación conforma el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de diciembre de 2020.

Invocando el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, considera el Ministerio Público indebidamente aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Sentado que, conforme repetidamente ha declarado este Tribunal, (por todas, nuestra sentencia número 336/2017 de 11 de mayo), la aplicación del referido precepto tiene un carácter reglado, vinculado directamente al concurso de dos presupuestos fácticos, de naturaleza objetiva uno de ellos y subjetiva el otro, considera quien recurre que, en el caso, ninguno de los exigibles puede predicarse aquí, siempre a partir del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Por eso, interesa que, con estimación del recurso, anulando la dictada en la instancia, pronunciemos segunda sentencia condenando al acusado en los términos en los que se formuló acusación contra él y, más en concreto, que le sea impuesta la pena de cuatro años de prisión, obviamente sin hacer aplicación del mencionado párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

2. - No deja de reconocer el Ministerio Público que, por la razón que fuese, erró en su calificación jurídica formalizada en la instancia, dejando de interesar la aplicación del subtipo agravado que se contiene en el artículo 369.1.5ª del Código Penal. Dicha omisión, que el recurrente asume, no puede obviar, sin embargo, la circunstancia, llanamente proclamada en el relato de hechos probados, de que el acusado portaba cuando fue detenido una cantidad de metanfetamina (98,6 grs. con una riqueza del 80%, admitiéndose un margen del error en este último del 3% en más o en menos), que probadamente se declara destinada a su distribución a terceros, y que supera con creces, --más de dos veces y media--, el límite jurisprudencialmente establecido para la aplicación del precepto preterido aquí.

   Naturalmente, no persigue el Ministerio Público una condena sobre la, ya intempestiva, invocación del artículo 369.1.5ª del Código Penal. Pero sí subraya que, a su juicio, la más que importante cantidad de droga que el acusado portaba con el propósito de distribuirla a terceros, no permite considerar la conducta enjuiciada como de "escasa entidad", exigencia objetiva para la, esta sí cuestionada en el recurso, aplicación del segundo párrafo del artículo 368. Recuerda, además, el Ministerio Fiscal que ambos requisitos, objetivo y subjetivo, resultan exigibles cumulativamente para que el subtipo atenuado, --si se acepta esta denominación--, pudiera aplicarse, como claramente resulta del empleo de la conjunción copulativa "y", habiéndolo así proclamado, también repetidamente, este Tribunal Supremo. Por eso, no pudiendo considerarse los hechos como de "escasa entidad", cualesquiera que fuesen las "circunstancias personales del culpable" (elemento fáctico de naturaleza subjetiva), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal habría resultado indebidamente aplicado. En todo caso, añade el recurrente, la Audiencia Provincial se limita a señalar, por lo que a esta última cuestión respecta, que Serafin no ha sido condenado por otros delitos contra la salud pública ( "por el mismo hecho")"pese al tiempo transcurrido desde los hechos que han dado lugar al presente procedimiento". Argumentación que, a mayor abundamiento y al parecer de quien recurre, resulta insuficiente también por lo que respecta al elemento subjetivo cuya exigencia demanda el precepto que se considera indebidamente aplicado.

3. - Importa señalar, ya en este momento, que efectivamente la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, se asocia a la concurrente presencia de dos elementos, más que fácticos normativos, referido el uno a la "escasa entidad del hecho" (en este sentido: objetivo); y el otro a las "circunstancias personales del culpable" (aspecto subjetivo). Naturalmente uno y otro tienen una primera dimensión estrictamente fáctica, que no puede ser ya cuestionada en sede de recurso (no solo porque no lo permitirían las limitaciones establecidas por el TEDH, el TC y este mismo TS, cuando se agraven condenas o ser revoquen absoluciones en sede de recurso; sino porque así lo exige también el motivo de impugnación escogido por el recurrente). Sin embargo, ese indispensable sustrato fáctico, por otra parte siempre presente en cualquier calificación jurídica, no puede oscurecer que nos enfrentamos con sendos elementos normativos, en el sentido de que será la valoración jurídica de los mismos la que habrá de determinar si aquellos hechos, ya definitivamente establecidos, merecen ser calificados como de "escasa entidad" (o si aquellas "circunstancias personales" autorizan a la aplicación del mencionado precepto).

   Nos encontramos así ante una valoración de naturaleza normativa que ni permite (ni requiere) la modificación de aspecto alguno de los hechos que se declaran probados; ni precisa argumentación ninguna en materia vinculada al ámbito propio de la valoración de la prueba; ni demanda tampoco, por la dimensión jurídica del debate, la presencia del acusado ni su, en otro caso, preceptiva audiencia, dirigido como está en sede de recurso por su Abogado y limitándose el objeto de la casación a un aspecto estrictamente jurídico. Dicho en otras palabras: lo que se demanda de nosotros no es aquí que procedamos a la revisión de la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, ni que de ningún otro modo o por cualquier otra razón, procedamos a rectificar el relato de los hechos que se declaran probados. Antes al contrario, partiendo de los mismos, se interesa por el Ministerio Público que se rectifique la calificación jurídica que merecieron al Tribunal de instancia, al entender aquél que dichos hechos probados ni expresan una conducta "de escasa entidad", ni explicitan tampoco, a mayor abundamiento, circunstancias personales del acusado, que justifiquen la aplicación del precepto ya tan referido.

   Como recuerda nuestro reciente auto número 264/2023, de 9 de marzo: «Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente"».

1.- Nuestro auto número 813/2018, de 17 de mayo, enfrentado a un supuesto en el que lo intervenido al acusado, con el propósito de distribuirlo entre terceros, resultó ser una cantidad inferior de metanfetamina (entonces 79.36 grs.; en nuestro caso 98,6 grs.), con un grado de pureza muy semejante, además, al que ahora nos ocupa (80,8% entonces; aquí 80%), ni siquiera admitió el recurso del recurrente, que pretendía combatir la aplicación, en su caso, de las previsiones contenidas en el artículo 369.1.5ª del Código Penal. Decíamos entonces que: <<Destacaba el Tribunal Superior que la cantidad de sustancia intervenida, conforme a lo que se ponía de relieve en el informe analítico, superaba el límite establecido para la apreciación de la notoria importancia en más del doble>>. Y es que, efectivamente, con relación a la metanfetamina, nuestro Acuerdo no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, ya dejó establecida que la aplicación del artículo 369.1.5ª (notoria importancia) procederá a partir de las quinientas dosis de consumo diario, fijándose, en el caso de la metanfetamina, de acuerdo con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que esa cifra, las quinientas dosis, debía situarse en 30 grs.

La cantidad de metanfetamina que el acusado portaba consigo, con el probado propósito de distribuirla entre terceros, superaba esta magnitud en más de dos veces y media. Por supuesto, lo anterior no pretende revivir un debate ya definitivamente fenecido: la acusación no se formuló invocando el artículo 369.1.5ª del Código Penal. Ni fue posible la condena en la instancia por este título, ni, naturalmente, lo es ahora tampoco.

Lo anterior, sin embargo, no puede obviar, como certeramente destaca el Ministerio Público en su recurso, que esa era la cantidad que el acusado portaba y el, ya referido, el destino que proyectaba darle. Los hechos sí formaron parte del acta de acusación, sí fueron objeto del juicio, y sí se declararon probados en la sentencia que le puso término. Y lo cierto es que, en una primera aproximación, incluso meramente intuitiva, no parece sencillo conciliar la idea de que una misma cantidad de droga destinada al consumo de terceros pueda servir en la valoración legislativa para, considerándola de notoria importancia, justificar una significativa elevación de la pena con respecto al tipo básico (pena superior en grado) y, al mismo tiempo, proclamar una disminución, también relevante, de la pena imponible, en atención a la "escasa entidad del hecho".

2. - Por descontado, este Tribunal tiene dicho que las expresiones "escasa entidad" y "escasa cantidad" no son, y no operan, como términos equivalentes. Lo explicaba también, por todos, nuestro ya invocado auto número 264/2023, de 9 de marzo: «No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad». Para añadir, sin solución de continuidad: «Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico».

3. - Lo cierto es que la cantidad de droga que el acusado portaba consigo con el propósito de destinarla a su posterior distribución entre terceros, es elemento, como regla, opuesto, a la consideración como de "escasa entidad" de los hechos que se le atribuyen. Disponía de cantidades superiores a las mil dosis diarias de un consumidor ordinario para hacerlas llegar a quien se las demandara. Existe, si prefiere decirse de este modo, un "indicio fuerte" para rechazar la caracterización de la conducta enjuiciada como de "escasa entidad". No es un obstáculo insalvable para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368. Pero hay que salvarlo. Y hay que salvarlo en términos razonables, en el sentido de que obedezcan a argumentos identificables, atendibles en términos lógicos, y que puedan resultar compartidos por la comunidad.

   La Audiencia Provincial explica su decisión aquí, brevemente, del siguiente modo: "En este caso procede estimar que nos encontramos en un supuesto subsumible en el párrafo segundo del art. 368 CP , pues si bien es cierto que se intervino en poder del acusado una cantidad que no puede decirse insignificante de sustancia estupefaciente, no es menos cierto que la forma en que la portaba, la actuación del acusado que dio lugar a la detención, salir del metro para parar un taxi posteriormente, no portar dinero alguno, permite concluir que su actuación se enmarcaba como el último eslabón dentro de la cadena de tráfico de la sustancia, siendo que sus circunstancias personales, el hecho de no contar con otras condenas por el mismo hecho pese al tiempo transcurrido desde los hechos que han dado lugar al presente procedimiento, hacen que en este caso valoremos la procedencia de apreciar el párrafo segundo del precepto citado".

4. - Empieza por afirmar la Audiencia Provincial que se intervino en poder del acusado, para destinarla al consumo de terceros, una cantidad de droga que "no puede decirse insignificante". Y, desde luego, así es, aunque la descripción resulta excesivamente parca. No era una cantidad insignificante. Al contrario, superaba en más de dos veces el umbral jurisprudencialmente determinado para considerarla como de "notoria importancia"; por más que, no formulada acusación por el subtipo previsto en el artículo 369.1.5ª, obviamente no resulta posible hacer aplicación del mismo.

   Por otro lado, destaca la Audiencia Provincial, para concluir sus razonamientos por lo que a esta cuestión respecta que: "la forma en que la portaba, la actuación del acusado que dio lugar a la detención, salir del metro para parar un taxi posteriormente, no portar dinero alguno, permite concluir que su actuación se enmarcaba como el último eslabón dentro de la cadena de tráfico de la sustancia". Ni resulta posible compartir la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, ni, aunque lo fuera, ello justificaría, a nuestro juicio, la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal. El acusado portaba la droga, cuando fue detenido y siempre según el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, en el interior de una mochila. Ciertamente, salía en ese momento del metro con la intención de tomar un taxi, en el que ya estaba a punto de introducirse. Y no llevaba consigo en ese momento dinero alguno, aunque cabe suponer (por más que sea del todo irrelevante) que dispondría de algún medio para abonar el servicio de taxi del que se proponía hacer uso. No comprendemos, sin embargo, las razones por las que el Tribunal de instancia considera, a partir de estos hechos incontrovertibles, que la actuación del acusado "se enmarcaba en el último eslabón dentro de la cadena de tráfico de sustancia". ¿Es debido a que llevaba la droga en una mochila? ¿a qué no llevara en ese momento dinero alguno? ¿a que había viajado en el metro e iba a coger un taxi? ¿o a la valoración conjunta de todos esos factores? No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que, aunque el acusado desempeñase un rol distinto en la cadena de distribución, aunque personificara un eslabón distinto del último, podría igualmente portar la droga en una mochila, viajar en el metro, etc.

   En cualquier caso, y aunque aceptáramos que el acusado, efectivamente, tras adquirir la droga de terceros proveedores se disponía a distribuirla entre los consumidores finales de la sustancia, nos parece también evidente que no cualquier conducta situada en ese "último eslabón" de la cadena de distribución de la droga merece ser reputada como de "escasa entidad" ni hacerse acreedor quien la protagoniza de la atenuación que se previene en el segundo párrafo del artículo 368. Así será cuando, por ejemplo, la sustancia presente un bajo porcentaje de pureza, más o menos próximo a los límites mínimos psicoactivos, o cuando se trate de pequeñas cantidades conciliables con la obtención de no significativas sumas de dinero orientadas a satisfacer necesidades perentorias del vendedor, o cuando concurra, en fin, cualquier otra razón que evidencie la existencia de una menor gravedad en la conducta en relación con las operaciones ordinarias de tráfico de drogas. La muy importante cantidad de droga que portaba el acusado, su alto grado de pureza, y la ausencia de cualquier otro razonamiento atendible que permitiese calificar su conducta como de "escasa entidad", determinan la necesidad de estimar el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimado el recurso, e interpuesto, además, por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, número 466/2020, de 2 de diciembre, que se casa y anula.

2. - Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del órgano jurisdiccional del que proceden e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2705/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 10 de mayo de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia núm. 466/2020, dictada el 2 de diciembre, por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección tercera, por la que se condenó a don Serafin como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, art. 368.2 del Código penal, con la atenuante de drogodependencia, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida.