ATS, 10 de Mayo de 2023

La representación procesal de don Rogelio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de mayo de 2022, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 659/2021, dimanante de los autos de juicio de filiación 80/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Zaragoza.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Ibarzo Borque en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente, y el procurador Sr. Guerrero Fernández en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, e interesó la admisión de los recursos y la recurrida, interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 12 de abril de 2023, interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de reclamación de filiación no matrimonial e impugnación de la contradictoria, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

La recurrida, en su día demandante, presentó demanda en ejercicio de la acción de reclamación de filiación no matrimonial contra el ahora recurrente, don Rogelio, y contra el que constaba como padre registral -don Jose Luis- e interesó la impugnación de la contradictoria de este, solicitando que se declarara que aquel demandado es el padre biológico de la menor nacida en 2008 y practicar la correspondiente inscripción en el Registro Civil con impugnación de la contradictoria y revocación de esta en el registro. Don Jose Luis se mantuvo en situación de rebeldía procesal, pero reconoció en el juicio que no era el padre de la menor; consta en autos la prueba biológica que acredita que éste no es el padre biológico de la menor. La parte demandada ahora recurrente, don Rogelio, se opuso a la práctica de la prueba biológica, y a la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, al considerar que la negativa a la práctica de la prueba lo fue injustificada, considerando que de la prueba practicada resultaba que hubo relación entre las partes- si bien don Rogelio insiste en que ejercía la actora la prostitución- y en concreto consta que el demandado ha ejercido como padre y ha mantenido una auténtica posesión de estado de esa paternidad, así indica que no ha impugnado la autenticidad de los documentos aportados por la actora, y entre ellos debe mencionar los audios, correspondientes a las llamadas de teléfono en las que el demandado ha mantenido conversaciones con la demandante y la menor, concluye que de las conversaciones resulta una relación cordial en que se habla de aportaciones de dinero para la menor. Y explica la sentencia que aunque don Rogelio justifica los pagos en que estaba siendo amenazado con contarlo al pueblo, en el que había sido concejal, la juez concluye que del análisis de las conversaciones, se desprende una relación correcta sin ninguna presión al demandado, por lo que no considera creíble lo alegado por él; incluso consta aval por él firmado para garantizar el pago de la renta de una piso alquilado por la demandante en Zaragoza; por todo ello considera que entre la menor y don Rogelio existe una relación de padre e hija que este conocía, asumía y aceptaba voluntariamente. Declara a continuación que constando prueba biológica del que consta como padre registral, don Jose Luis, de que no lo es y reconocido por tal, en el acto del juicio, procede estimar la acción de impugnación de la contradictoria y revocarla. Se le impuso las costas. Recurrida por don Rogelio, según consta en el FJ.1.2, de la sentencia dictada por la audiencia, los motivos del recurso lo fueron, la errónea valoración de la negativa a someterse a la prueba biológica, que no existen indicios relevantes, sobre la existencia de una relación sentimental que conllevara la filiación, y que en todo caso existen dudas razonables que justificarían la no imposición de costas. La audiencia confirmó íntegramente aquella, y así explica que la prueba aportada por la actora es suficiente para la admisión de la demanda, no fue impugnada y revela la existencia de una asunción voluntaria de la paternidad del recurrente sobre la menor, que además no negó la relación de pareja. Añade que consta la negativa a someterse a la prueba biológica en ambas instancias, sin justificar razonablemente la causa. Añade por último que se confirma la imposición de costas, dada la inexistencia de dudas ni de hecho ni de derecho, y le impone además las de la alzada.

Contra la citada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la demandada, apelada, alegando la existencia de interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC se articula en un único motivo, que se subdivide en dos apartados a) y b). En el a) indica infracción de los arts. 108, 119 y 120 CC, al estar determinada registralmente la paternidad de la menor con un tercero, que indica, fue declarado en rebeldía procesal, situación que no se modificó, y al no impugnarse la ya determinada, constan dos filiaciones. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 27 de febrero de 2007, sobre negativa a practicar la prueba biológica. Considera que no existen indicios de la filiación, para valorar la negativa como injustificada. En el apartado b) indica expresamente: "hacemos especial llamamiento a lo informado por el art. 765.1 LEC y 162 CC, y al existir contradicción de intereses de la madre y la hija menor, por lo que se debió designar defensor, art. 163 CC. Y cita STS de 5 de junio de 1997, y la doctrina de la sala que exige nombrar un defensor, y cita SSTS de 8 de diciembre de 1999, 7 de noviembre de 2012, 17 de enero de 2003, y 4 de marzo de 2003. A continuación, expone que el objeto del presente recurso de casación es distinto, por lo que indica "concluye en la falta de legitimación de la madre para entablar la acción. Por último recurre la imposición de costas.

Formulado el recurso en tales términos el mismo no se puede admitir por incurrir en las siguientes causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento e inexistencia de interés casacional, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y su relato fáctico, alegar cuestiones nuevas en casación -falta de legitimación de la madre-, y una cuestión procesal, relativa a la imposición de costas, ajena a la casación, art. 483.2. 2º, 3º y 4º LEC.

En efecto, como se dijo, la audiencia, confirma lo acordado en primera instancia, y concluye que ha resultado acreditada la filiación reclamada con la consiguiente impugnación y revocación de la contradictoria inscrita, por aplicación -ante su negativa injustificada a practicarse la prueba biológica- de los indicios relatados ut supra. Este es el supuesto de hecho contemplado en la sentencia recurrida para la aplicación de la consecuencia jurídica, y que elude el recurrente, sin que exista insuficiencia probatoria ni error, o arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada.

Siendo que las cuestiones planteadas en el recurso de casación, relativas a la falta de legitimación de la madre para ejercitar la acción, arts. 765. 1 LEC y 162 CC, necesidad de defensor judicial, son cuestiones nuevas deducidas en casación, por lo que no pueden ser admitidas.

En efecto la STS del Pleno núm. 460/ 2017, de 18 de julio dispone:

"TERCERO.- La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza.

Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad -incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero, que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica:

"donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 CE, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987, fundamento jurídico 3.º, y 14/1992, fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3.º)".

En la misma sentencia se hace la siguiente declaración:

"En el presente caso, los órganos judiciales, partiendo del reconocimiento de un supuesto derecho del demandado a no someterse a la práctica de la prueba biológica de filiación, han acatado la negativa del afectado a la realización de esa prueba, que había sido declarada pertinente, y por ello han aceptado su falta de colaboración con la Justicia en la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación. Con ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justificación y, además, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tenía razonablemente otra vía para acreditar la filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE [ STC 227/1991, fundamento jurídico 3.º, 14/1992, fundamento jurídico 2.º, y 26/1993, fundamento jurídico 4.º], colocándola en una situación de indefensión".

En igual sentido cabe citar, entre otras, la STC 177/2007, de 23 de julio.

Dicha doctrina está presente del mismo modo en las resoluciones de esta sala. Así la sentencia núm. 508/2001 de 24 mayo, considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como "indicio muy cualificado", remitiéndose a otras sentencias anteriores como las número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio. La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre, 884/1998, de 3 de octubre, y 302/2000, de 28 de marzo.

Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC, que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado.

Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores. No cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna.

A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios.

En el caso ahora enjuiciado no cabe compartir las conclusiones de la sentencia recurrida en el sentido de no atribuir valor decisivo a la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN, por considerar la Audiencia que "no ha quedado evidenciada la existencia de datos que permiten entender acreditada la relación sentimental ante la existencia de versiones contradictorias". En primer lugar, constituye esencia de la función judicial valorar la contradicción entre las versiones sostenidas por las partes, teniendo muy en cuenta cuál de ellas resulta ser la más interesada y, por tanto, menos digna de crédito. Tampoco es necesario que se pruebe la existencia de una relación sentimental entre las partes, pues basta una simple relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación en atención a datos como los que concurren en el caso presente, al estar acreditado que la demandante y el demandado se conocían porque frecuentaban el mismo gimnasio -en la época aproximada de la concepción de la hija de la demandante- donde se relacionaban, a lo que hay que añadir que el titular del establecimiento declaró que, según comentarios, estaban "liados". Es cierto que como prueba de paternidad tales circunstancias resultan insuficientes, pero ello -unido a la negativa del demandado- permite al tribunal hacer dicha declaración con plena certeza".

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Por todo ello, procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, enerven lo expuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, personada ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.