STS 646/2023, 3 de Mayo de 2023

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Teresa Luna Macías, en nombre y representación de Intercomunidad de Propietarios Manzana NUM000, en CALLE000 n.º NUM001, de Sevilla, interpuso demanda de juicio ordinario contra Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que estime íntegramente esta demanda, y:

   "1º) Que se declare la existencia de los vicios constructivos y patologías referidos en el informe de Doña Angustia, que afectan gravemente a la habitabilidad y vida útil de las viviendas declarándose la responsabilidad de la demandada.

   "2º) Que se condene a la demandada a ejecutar a su costa las obras que sean necesarias para la subsanación de las patologías y la reparación de los daños existentes en el inmueble de mi representado, de conformidad con el informe pericial de Doña Angustia.

   "3º) Subsidiariamente, de no optar por la reparación, condene a la Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla S.A. (EMVISESA) al pago de 546.206,36 €, de conformidad con el presupuesto del informe pericial de Doña Angustia, más los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda, debiendo fijarse dicha cantidad indemnizatoria en la Sentencia.

   "4º) Que se condene a la demandada EMVISESA al pago de la cantidad de 8.525,72 euros, más los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda, desembolsados previamente por la Intercomunicad de propietarios para la reparación impuesta por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla.

   "5º) Se condene a la demandada EMVISESA al pago íntegro de las costas causadas en el presente procedimiento, incluyendo expresamente los honorarios devengados por el perito interviniente y otros gastos que pudiera haber a instancias de la parte actora, en aplicación del art. 241 de la LEC".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Sevilla y se registró con el n.º 836/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª M.ª de los Ángeles Jiménez Sánchez, en nombre y representación de Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] se sirva dictar sentencia por la que se declare:

   "A) La inadmisión total de la presente demanda por falta de legitimación activa de la actora, conforme a lo esgrimido en el presente escrito de contestación.

   "B) O subsidiariamente a lo anterior, acuerde la inadmisión parcial de la presente demanda por falta de legitimación pasiva de EMVISESA y/o falta de legitimación activa de la actora en relación con la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual.

   "C) Subsidiaria o conjuntamente con la anterior, la desestimación total de la demanda deducida por la actora, por los motivos de fondo esgrimidos en el presente escrito de contestación.

   "D) Y subsidiariamente a todas ellas, acuerde la desestimación parcial de la demanda, acordando la moderación o atenuación de la responsabilidad exigida a EMVISESA en relación con las acciones ejercitadas, así como en su caso la reducción de los eventuales trabajos a realizar a la reparación de los daños o desperfectos que efectivamente existan sobre los paños de fachada; en ambos casos en la proporción que resulte del informe pericial que se practique en el periodo probatorio".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Sevilla dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Intercomunidad de Propietarios de la manzana NUM000, de la CALLE000 nº NUM001 de Sevilla, debo declarar y declaró la existencia de los vicios constructivos y patologías recogidos en el Fundamentos de Derecho Tercero de esta resolución, debiendo condenar y condenando a la Entidad Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A. (EMVISESA) a que lleven a efecto la reparación de los referidos vicios constructivos en la forma y proporción que se recoge en el citado Fundamento de Derecho Tercero y en el Cuarto de esta resolución y, todo ello, sin hacer mención expresa sobre las costas devengadas".

   Con fecha 14 de febrero de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Procede el complemento, aclaración y rectificación de error material de la sentencia de fecha 24 de enero de 2018 en el sentido establecido en el Fundamento de derecho único que recoge la presente resolución judicial".

   Y el fundamento de derecho único de la citada resolución contiene el siguiente particular:

   "De este modo el fallo de la citada sentencia quedará del siguiente Modo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Intercomunidad de Propietarios de la manzana NUM000, de la CALLE000 n.º NUM001 de Sevilla, debo declarar y declaro la existencia de los vicios constructivos y patologías recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, debiendo condenar y condenando a la Entidad Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A. (EMVISESA) a que lleven a efecto la reparación de los referidos vicios constructivos en la forma y proporción que se recoge en el citado Fundamento de Derecho Tercero y en el Cuarto de esta resolución y, todo ello, sin hacer mención expresa sobre las costas devengadas. Igualmente debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.525,72 €, con más los intereses devengados por dicha suma en la forma que se indica en el cuerpo de esta resolución y, todo ello sin hacer mención expresa sobre las costas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Emvivesa.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 8339/2018, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla, S.A. EMVISESA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 836/16 con fecha 24 de enero de 2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de "Intercomunidad de Propietarios Manzana NUM000 en CALLE000 NUM001, de esta ciudad de Sevilla" contra la "Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A.", absolvemos a dicha demandada de todos los pronunciamientos formulados en la demanda contra ella, todo ello sin hacer condena en las costas causadas en ambas instancias".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Teresa Luna Macías, en representación de la Intercomunidad de Propietarios Manzana NUM000 en CALLE000 n.º NUM001 de Sevilla, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "PRIMERO.- Al amparo del art. 469.2.1º LEC; infracción del art. 218 LEC en relación con el art 465.5 LEC, al incurrir la sentencia en incongruencia extrapetita, apartándose de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación. Se solicitó aclaración, subsanación y/o rectificación de sentencia antes de este escrito".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO.- Al amparo del artículo 477.1 y 477.2.3º de la LEC, infracción de los arts. 1.101 y 1.591 del CC, en relación con el artículo 17 de la LOE: indebida aplicación de los plazos de garantía establecidos en la LOE en relación con la acción contractual que se ejercita. Interés casacional por desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   "SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.3º de la LEC, infracción del art. 1964 CC en relación con el art. 1101 CC al no aplicar el plazo general de prescripción de 15 años a la acción de incumplimiento del contrato de compraventa de vivienda. Interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   "TERCERO.- Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.3º de la LEC, infracción de los arts. 1.484 y 1490 del CC al no ser aplicables a la compraventa de viviendas el plazo de caducidad de seis meses. interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   "CUARTO.- Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.3º de la LEC, infracción del art. 1591 CC en cuanto al concepto de vicio ruinógeno. interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Intercomunidad de propietarios Manzana NUM000 de CALLE000 (Sevilla), contra la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Octava), en el rollo de apelación n.º 8339/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario 836/2016, seguidos ante el Juzgado de primera Instancia n.º 11.º de Sevilla.

   "2.º) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   "De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 6 de marzo de 2023 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 26 de abril del presente, y por resolución de 27 de marzo del mismo año se suspendió el anterior señalamiento y se fijó nuevamente para el 25 de abril de 2023, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1. - Las pretensiones deducidas en la demanda formulada y su fundamento

   Por la entidad actora Intercomunidad de propietarios Manzana NUM000, en CALLE000 NUM001 de Sevilla, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla S.A. (EMVISESA), en su calidad de promotora y vendedora de las viviendas.

   El edificio litigioso está compuesto por dos plantas sótanos, y por tres portales, en cada uno de los cuales hay una planta baja y nueve plantas en altura, lo que hace un total de 92 viviendas, acogidas al régimen de protección oficial. El certificado final de obra es de fecha 20 de julio de 2004 y la licencia de PRIMERA ocupación de 21 de enero de 2005. La intercomunidad fue constituida el 2 de marzo de 2005.

   Se sostiene, en la demanda, que el edificio adolece de una serie de defectos, que se ponen en conocimiento de la demandada, por primera vez, el 14 de diciembre de 2012, por desprendimientos en la fachada del edificio. El problema que sufre la comunidad deriva de que en la fachada se han detectado una serie de grietas y fisuras, tanto en el cerramiento ejecutado con fábrica de ladrillo cara vista, como en la fábrica de ladrillo revestido con monocapa, que han provocado desprendimientos de partes de ladrillos con peligro para los viandantes. La comunidad fue requerida, por la gerencia de urbanismo del ayuntamiento, para que ejecutase las medidas de seguridad correspondientes, lo que supuso unos gastos de 8.525,72 euros.

   Tras la ejecución de las obras ordenadas por el ayuntamiento, se detectan abultamientos, grietas y fisuras de manera generalizada en la fachada.

   El 4 de diciembre de 2014, en junta extraordinaria de la intercomunidad, se aprueba la reclamación a EMVISESA.

   Con tal base fáctica, y mediante la aportación del correspondiente informe pericial, se postuló la condena de la demandada a ejecutar a su costa las obras que sean necesarias para la subsanación de las patologías y la reparación de los daños existentes en el inmueble, de conformidad con el informe pericial de D.ª Angustia; subsidiariamente, de no optar la demandada por la reparación, se le indemnizase con la suma de 546.206,36 €, y, en cualquier caso, con condena a EMVISESA al pago de la cantidad de 8.525,72 euros, más los intereses legales, que se devenguen desde la presentación de la demanda.

   La demanda se fundamentó jurídicamente en las normas concernientes a la responsabilidad contractual por incumplimiento ( arts. 1091, 1098, 1166, 1101, 1124, 1258 y 1278 CC), así como con fundamento en los arts. 9 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). Igualmente, con base en la legislación tuitiva de consumidores y usuarios constituida por Ley 26/1984, vigente a la fecha de la contratación (arts. 2.1 c, 1.2 y 26 y siguientes).

2. - La posición jurídica de la demandada en su contestación

   EMVISESA negó la legitimación activa de la actora, al no hallarse prevista, en la escritura de obra nueva y división horizontal, la existencia de la intercomunidad de propietarios, que no puede oponerse a terceros ajenos a su constitución, como es la demandada. Niega validez a la comunicación de 14 de diciembre de 2012, por lo que solo podría admitirse como reclamación de algún daño o desperfecto a partir del 14 de enero de 2013.

   Se niega, además, la existencia y extensión de los daños reclamados, al hallarse localizados, ser concretos, y carecer del alcance que se les otorga en la demanda. Se acompaña informe pericial contradictorio con las conclusiones de los dictámenes técnicos aportados por la demandante.

   Se insiste en que el vínculo que une a la actora con la demandada es el propio de un contrato de compraventa de las viviendas del que solo se deriva la obligación de dar. La construcción del inmueble le correspondió a otra mercantil, y, por lo tanto, con base en la acción de cumplimiento contractual no cabe condenarla a una obligación de hacer, propia de un contrato de ejecución de obra, como la pretensión postulada en la demanda. Se alega que EMVISESA es una mera promotora-vendedora, y que fue ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A., la entidad contratista, como consta en el certificado final de obra. También se señala, con apoyo en una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que no puede apreciarse "incumplimiento sustancial del contrato de compraventa por falta de calidad de los edificios entregados".

   Se descarta la aplicación de la LOE, al resultar sobrepasado el plazo de garantía de tres años, para los daños afectantes a la habitabilidad del inmueble, al haber aparecido éstos ocho años después del certificado final de obra.

   Con respecto al ejercicio de las acciones con base en la Ley 26/1984 se trata de una invocación genérica, sin entrar a valorar en qué medida ha sido vulnerada tal legislación tuitiva.

   En definitiva, se solicitó la desestimación de la demanda, bien por falta de legitimación activa de la actora, ausencia de legitimación pasiva de la demandada, bien en cuanto al fondo de la reclamación, y, subsidiariamente, se "acuerde la desestimación parcial de la demanda, acordando la moderación o atenuación de la responsabilidad exigida a EMVISESA en relación con las acciones ejercitadas, así como en su caso la reducción de los eventuales trabajos a realizar a la reparación de los daños o desperfectos que efectivamente existan sobre los paños de fachada; en ambos casos en la proporción que resulte del informe pericial que se practique en el periodo probatorio".

3. - La sentencia de primera instancia

   El correspondiente proceso se tramitó bajo el cauce del juicio ordinario 836/2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Sevilla. Seguido el procedimiento, por todos sus trámites, se dictó sentencia por la que se estimó parcialmente la demanda.

   En ella se argumentó, en síntesis, que la falta de legitimación activa de la actora debe ser desestimada, toda vez que la intercomunidad consta constituida el 2 de marzo de 2005, según las actas aportadas al proceso, debidamente diligenciadas por el registro de la propiedad, de las que resulta que, el 4 de diciembre de 2014, acordaron interponer reclamación judicial contra la demandada por los defectos litigiosos, sin que invalide la autorización la circunstancia de que no se especificara la acción a ejercitar.

   En cuanto a la falta de legitimación pasiva, del propio texto de la demanda consta que, además, de las acciones derivadas de la LOE y de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, se ejercitaron las acciones dimanantes del contrato de compraventa, que vinculaba a los propietarios con la promotora vendedora, con respecto a los defectos que presentaban los elementos comunes. Y añade la sentencia que "en supuestos de vicios ruinógenos en inmuebles, no resulta de aplicación, por lo general, el plazo de caducidad previsto para las acciones edilicias de los arts. 1484, 1485, 1486, 1497 y 1490 CC".

   A continuación, analiza las pruebas periciales practicadas en el proceso, constata los defectos existentes, y dicta sentencia en la que declaró:

   "[...] la existencia de los vicios constructivos y patologías recogidos en el Fundamentos (sic) de Derecho Tercero de esta resolución, debiendo condenar y condenando a la Entidad Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla, S.A. (EMVISESA) a que lleven a efecto la reparación de los referidos vicios constructivos en la forma y proporción que se recoge en el citado Fundamento de Derecho Tercero y en el Cuarto de esta resolución y, todo ello, sin hacer mención expresa sobre las costas devengadas".

   Por medio de auto de aclaración de 14 de febrero de 2018, se adicionó la condena de la demandada a abonar a la actora la suma de 8.525,72 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

4. - El recurso de apelación

   Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de apelación, insistiendo, de nuevo, en su falta de legitimación activa para el ejercicio de acciones contractuales, las cuales no son las dimanantes de los contratos de compraventa, que no se aportaron con la demanda, sino las derivadas del contrato de ejecución de obra. Además, no se celebró ningún contrato con la actora, sino con los copropietarios, siendo éstos quienes individualmente debían accionar.

   El segundo motivo se articula, por infracción de las normas o garantías procesales, en relación con el acta notarial, con reportaje fotográfico y ampliación del informe pericial, del que se dio traslado, el 5 de diciembre de 2017, y aceptado por diligencia de ordenación del día 12, del mismo mes y año.

   Y, por último, error en la valoración de la prueba, ya que de los defectos observados por los peritos ninguno de ellos tiene la entidad o relevancia que permita afirmar que el inmueble no se encuentra en estado de servir; puesto que son defectos meramente estéticos, no afectan a la estabilidad o habitabilidad del inmueble, sólo han aparecido abombamientos y fisuras del tamaño de un pelo.

   Y, concluye la apelante, que la sentencia de instancia debe ser revisada en apelación con el objetivo de:

   "-Reconocer que el presidente de la INTERCOMUNIDAD no tiene título que le legitime para accionar contractualmente frene a EMVISESA.

   "-Estando asesorados por letrados, el primer lugar se decidió en Junta General el ejercicio de acciones y con posterioridad los propietarios delegaron a los presidentes de los bloques la facultad de adoptar la decisión de entablar acciones judiciales.

   "-No se ha aportado el título que legitima la acción que se ejercita (directamente o por delegación).

   "-No se menciona precepto del contrato de compraventa que obligue a EMVISESA a entregar la cosa en estado de servir.

   "-No se ha acreditado que en la actualidad el inmueble no se encuentre en estado de servir.

   "De la revisión de la Sentencia en los extremos indicados, se deduce la vulneración de los preceptos invocados impide la estimación de las alegaciones planteadas por la actora y estimadas parcialmente en la Sentencia de instancia".

   La parte actora se opuso al recurso efectuando las alegaciones correspondientes.

5. - La sentencia de segunda instancia

   El conocimiento del recurso correspondió a la sección octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia en la que, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocó la sentencia pronunciada por el juzgado, y desestimó la demanda.

   En su fundamento jurídico segundo, el tribunal provincial desestima los motivos que analiza como procesales con la argumentación siguiente:

   "4.- Por la parte demandada "EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE SEVILLA, S.A.", (en adelante EMVISESA), se alegan y reproducen como motivos del recurso cuestiones procesales, como son la falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones contractuales, fundamentalmente alega que realmente lo que se ejercita son acciones legales de la Ley de Ordenación de la Edificación y no acciones contractuales, cuestión resuelta por el Juzgado de primera instancia, que señala y concreta que las acciones ejercitadas son las contractuales derivadas del contrato de compraventa, celebrado entre la demandada y los diversos propietarios que forman la intercomunidad demandante, quedando excluidas las acciones derivadas de la LOE en la propia sentencia recurrida.

   "5.- Igualmente, alega la falta de legitimación activa para ejercitar las acciones la Intercomunidad en nombre y representación de los diversos copropietarios adquirentes de los pisos con sus cuotas en la titularidad de los elementos comunes, cuestión también resuelta en la sentencia recurrida, a cuyos fundamentos no (sic) remitimos y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; entre otras, Sentencia de 24 de abril de 2013, que permite ejercer a las comunidades de propietarios (y por ende a las intercornunidades) las acciones que correspondan a copropietarios frente a la vendedora-promotora del edificio.

   "6.- Igual suerte desestimatoria debe seguir los motivos relativos al reportaje fotográfico con su contenido, que la parte recurrente califica de verdadero informe pericial, al haber sido incluso insinuado por el propio Juez "a quo" como sustitución de su reconocimiento judicial y por otro lado irrelevante, pues no tiene trascendencia en la valoración de los defectos constructivos que presentaba el edificio y su calificación que el Juez en ningún caso califica de defecto estructural grave ni de ruina.

   "7.- Por consecuencia, se desestiman todos y cada uno de los motivos de carácter procesal, dando por reproducido los fundamentos irreprochables al respecto de la sentencia recurrida".

   La sentencia parte de dos premisas: la primera, que se ejercita una acción de responsabilidad contractual derivada de los contratos de compraventa; y la segunda, que dicha responsabilidad consistiría en la reparación de los defectos o vicios constructivos que presenta el edificio, que no constituyen ruina del art. 1591 del CC, ni impiden la utilización de lo adquirido para el fin que se adquirió (no constituyen un aliud pro alio), ni constituyen vicios de estructura ni de estabilidad del edificio, constituyendo esencialmente defectos no generalizados de desprendimientos del revestimiento de la fachada, fundamentalmente consecuencia de las variaciones térmicas, con arreglo a las conclusiones fácticas, a que llegó la sentencia recurrida y con arreglo a la jurisprudencia, sobre el concepto de ruina y vicios constructivos después de la entrada en vigor de la LOE y su aplicación.

   A partir de ahí, entiende que, al ser vicios ocultos del edificio ( art. 1484 CC), la acción estaría extinguida por transcurso del plazo de seis meses del art. 1490 del CC; sin embargo, al tratarse de viviendas, que tienen carácter esencial para la vidas de las personas, dicho plazo debería ampliarse al de tres años, que se fija en el art. 17 de la LOE, por tratarse de defectos no referentes a la estructura y estabilidad del edificio, y si a su habitabilidad, plazo de garantía que igualmente transcurrió, al manifestarse los daños a los 8 años de la finalización del edificio, hay que entender excluida la responsabilidad de la demandada de reparar esos vicios, a los que deberán hacer frente los compradores.

   Por todo ello, desestima la demanda, si bien a la vista de las dudas de derecho que presenta no impone las costas.

   Contra la sentencia se interpuso escrito de aclaración, corrección y complemento, que fue desestimado por auto de 4 de febrero de 2019, mediante argumentos genéricos sobre la procedencia de tales remedios procesales.

6. - Los recursos extraordinarios

   Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte actora recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

El recurso extraordinario por infracción procesal

Se fundamentó, en un único motivo, al amparo del art. 469 de la LEC, por infracción del art. 218 LEC, en relación con el art 465.5 LEC, al incurrir la sentencia en incongruencia extra petita, apartándose de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

En el desarrollo del recurso se señala, en síntesis, que la sentencia de apelación resuelve de forma totalmente distinta a lo solicitado por la parte apelante, puesto que EMVISESA, en su escrito de recurso de apelación argumentó: (i) la falta de legitimación activa para el ejercicio de acciones contractuales; (ii) Infracción de normas o garantías procesales en relación con la aportación de un acta notarial; y (iii) error en la valoración de la prueba.

Sin embargo, a pesar de no ser un hecho controvertido, ni planteado por ninguna de Ias partes, la sentencia recurrida estima el recurso, declarando que los plazos para el ejercicio de acciones por vicios ocultos previstos en el art. 1484 CC; esto es, de seis meses, deben ampliarse a los establecidos como garantías del art. 17 LOE, esto es, de 3 años, y entender, en consecuencia, que la acción es extemporánea.

El recurso debe ser estimado.

En la interpretación y aplicación del art. 218 de la LEC hemos declarado que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre, 141/2022, de 22 de febrero y 341/2022, de 3 de mayo, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo; 509/2022, de 28 de junio y 217/2021, de 13 de febrero, entre otras muchas).

Resuelta la cuestión controvertida en primera instancia e interpuesto recurso de apelación rige la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), que impone al tribunal provincial conocer tan solo de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso de apelación como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 341/2022, de 3 de mayo y 338/2023, de 1 de marzo, así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras), y que constituye, además, una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio; 621/2010, de 13 de octubre; 197/2016, de 30 de marzo y 338/2023, de 1 de marzo).

En efecto, el art. 465.5 LEC norma que:

"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".

En el caso que nos ocupa, la sentencia del juzgado descarta expresamente la aplicación del plazo de caducidad previsto para las acciones edilicias de los arts. 1484, 1485, 1486 y 1490 CC. Dicha desestimación no es cuestionada por la parte apelante, y, sin embargo, la audiencia la aprecia, basándose además en una suerte de anómalo juego conjunto de dichos plazos con los previstos para los vicios constructivos afectantes a la habitabilidad del inmueble del art. 17.1 b) de la Ley de Ordenación de la Edificación, pese a señalar que las acciones ejercitadas eran los provenientes del contrato de compraventa.

En definitiva, al estimar el recurso, con fundamento en el ejercicio extemporáneo de las acciones dimanantes del contrato de compraventa, cuestión no planteada en apelación, la sentencia del tribunal provincial incurrió en incongruencia extra petita, y generó indefensión a la contraparte vedada por el art. 24.2 CE. Hemos dicho, con reiteración, que si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal se genera indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( sentencias 69/2020, de 3 de febrero; 207/2022, de 15 de marzo y 509/2022, de 28 de junio entre otras).

La parte apelante funda su recurso en la existencia de un error en la valoración de la prueba, al considerar que no se aportaron al proceso los contratos de compraventa de los comuneros, así como que los defectos apreciados y definidos por los peritos no tienen la entidad o relevancia suficiente para considerar incumplido el deber de entrega de la cosa en estado de servir, que no afectan al uso de las viviendas y que son meramente estéticos. No cuestiona que la acción se hubiera entablado extemporáneamente o que hubiera caducado.

Tal circunstancia obliga asumir la instancia, por aplicación de la Disposición final decimosexta, regla 1, apartado sexto, de la LEC y, en consecuencia, dictar la sentencia procedente en derecho.

Recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación

El recurso de casación se basa en cuatro motivos.

1. - Al amparo del artículo 477.1 y 477.2.3.º de la LEC, infracción de los arts. 1.101 y 1.591 del CC, en relación con el artículo 17 de la LOE: indebida aplicación de los plazos de garantía establecidos en la LOE, en relación con la acción contractual que se ejercita. Interés casacional por desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. - Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.3.º de la LEC, infracción del art. 1964 CC en relación con el art. 1101 CC, al no aplicar el plazo general de prescripción de 15 años a la acción de incumplimiento del contrato de compraventa de vivienda. Interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3. - Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.3.º de la LEC, infracción de los arts. 1.484 y 1490 del CC al no ser aplicables a la compraventa de viviendas el plazo de caducidad de seis meses. Interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

4. - Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.3º de la LEC, infracción del art. 1591 CC en cuanto al concepto de vicio ruinógeno. Interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Los motivos son susceptibles de valoración conjunta, ya que todos inciden sobre el argumento utilizado en la sentencia de la audiencia para estimar el recurso de apelación.

Obviamente, no es de aplicación la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), relativa a la responsabilidad de los agentes de la construcción, dado que la acción que se ejercita es la contractual dimanante de los contratos de compraventa, concertados por la demandada con los adquirentes de los distintos pisos y locales del edificio, cuya construcción fue promovida por la demandada en su condición de promotora vendedora, que fue además quien otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal. Tal circunstancia, reconocida expresamente, no cabe cuestionarla mediante el alegato de la falta de aportación de los correspondientes contratos de compraventa, cuando es evidente que los mismos fueron otorgados con su intervención y tiene perfecta constancia de ellos.

El art. 17.1 de la LOE deja a salvo las acciones derivadas de los contratos suscritos cuando señala, que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", y, el apartado 9 de dicho precepto, norma que:

"Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Para la estimación de los motivos del recurso basta la cita de la sentencia 710/2018, de 18 de diciembre, en la que señalamos:

"1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio, que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

"Sus términos son los siguientes:

""Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

"La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).".

"El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

"Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

"La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

"El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC. Declara la sentencia en relación a la LOE que "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC.

"Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC, dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

"Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero, y las que en ella se citan.

"2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC.

"Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC, y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido".

En la precitada sentencia 95/2010, de 25 de febrero, se establece que:

"Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal. La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101".

Asunción de la instancia

Los defectos que existen en el edificio no son de escasa importancia, sino que, como resulta de la propia descripción de daños que figura en el escrito presentada por ENVISESA, en el expediente administrativo abierto por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, "existe una pilastra que a nivel de planta baja (desde cota rasante a 3.,6 metros aprox.) está separando del elemento de fachada, estimándose que podría provocarse un desprendimiento de la misma con el consiguiente riesgo a los viandantes", lo que se comprueba en la inspección llevada a efecto, y determina la orden municipal de 23 de julio de 2013, de adopción de medidas de seguridad urgentes, y otras no urgentes, aunque necesarias.

Previamente, constaba que la administradora de la intercomunidad demandante se había dirigido a la promotora vendedora demandada, comunicándole que "se está desprendiendo un muro de mortero de grandes dimensiones que abarca las nueve plantas en altura del edificio y que según técnico enviado por parte nuestra carece de los agarres precisos en su edificación".

La promotora vendedora se despreocupó de tal reclamación, señalando que habían transcurrido los plazos de garantía de la LOE, sin alegar haber efectuado gestión alguna con los otros agentes de la construcción, con los que mantenía relaciones convencionales propias de los contratos con ellos concertados, y su obligación de entregar el edificio en las condiciones debidas que lo hicieran apto para su destino.

Lejos de corregirse dicha situación, se siguen produciendo nuevos desprendimientos con riesgo de desplome y caída a la vía pública, lo que determinó una nueva intervención de la gerencia de urbanismo, ante desprendimientos de la fábrica de ladrillo visto en varias zonas de fachada, y consta en la descripción de daños apreciada, en resolución administrativa de 9 de octubre de 2017, que "los desprendimientos se observan de forma generalizada en toda la fachada y parece de forma coincidente con los fuentes del forjado de la misma. Se aprecian más fisuras en varias zonas por lo que existe peligro de desprendimientos hacia la vía pública", se observan, también, abofados y fisuras junto al local destinado a peluquería, y se ordena la ejecución de las correspondientes obras para reparar tales defectos, que son presupuestadas, entonces, en 30.971,66 euros.

Los mentados defectos son constatados y explicados, tanto por la arquitecta perito de la parte actora, como por el estudio de diagnosis efectuado por el laboratorio Labrvm. La prueba pericial acredita la inestabilidad que presenta la zona revestida de mortero monocapa, y así se aprecia por la sentencia del juzgado.

En su argumentación, entre otros fundamentos, el juzgado razona que las grietas que han aparecido en las fachadas de fábrica de ladrillo cara vista son imputables a su inestabilidad frente a los movimientos provocados por los cambios meteorológicos y térmicos, al no presentar, en algunos casos, apoyo suficiente de la hoja de ladrillo sobre forjado. Tal circunstancia provoca que exista un apoyo insuficiente en algunas zonas, mientras que, por el contrario, en otras, donde la cara exterior del forjado sobresale más hacia fuera, el apoyo sea casi completo; en las fachadas de ladrillo hueco, revestido con mortero monocapa, se muestra deficientemente anclada y segura, lo que ya obligó, en su día, a instancias de la gerencia municipal de urbanismo, a adoptar determinadas medidas de anclaje, no definitivas.

La sentencia del tribunal provincial acepta la premisa fáctica de la sentencia recurrida, y, en este sentido, parte de la base de "los vicios acreditados con arreglo a la sentencia recurrida, cuya valoración probatoria hacemos nuestra y damos por reproducida".

No obstante, entiende que dichos defectos podrían calificarse de mera ornamentación; es decir, de adorno o puramente estéticos, lo que dista de lo declarado probado por la sentencia dictada por el juzgado, con base en la prueba pericial arquitectónica practicada e informe del laboratorio de diagnosis y asesoramiento especializado con respecto a las fachadas del edificio litigioso elaborado por la entidad LABRVM, en que se constatan patologías generalizadas como grietas y abofamientos, la inestabilidad que presenta especialmente la zona revestida con mortero monocapa, con desprendimientos de material de la fachada y riesgo de viandantes, sin que se trate de algo puntual o meramente accidental.

Posteriormente, se reconoce por el tribunal provincial que dichos defectos afectan a la habitabilidad del inmueble, en clara contradicción con su previa consideración como ornamentales.

En su escueto recurso de apelación, tampoco la parte demandada apelante rebate las conclusiones de la sentencia del juzgado, simplemente viene a manifestar no estar de acuerdo con ellas, sin extenderse en sus argumentos.

En cuanto a los otros motivos del recurso de apelación, relativos a la legitimación activa de la intercomunidad demandante, y a la acción contractual ejercitada, han sido correctamente desestimados por la sentencia de la audiencia.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de casación y correlativa confirmación de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia.

Costas y depósito

La estimación del recurso de casación determina que no se haga especial condena en costas ( art. 398 LEC), y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ).

La desestimación del recurso de apelación conlleva la preceptiva condena en costas ( arts. 394 y 398 LEC) y que se decrete la pérdida del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15, apartado 9 de la LOPJ).