AAP Córdoba 326/2022, 14 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 326/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Córdoba, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 14 Septiembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM. 1221/2022
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Montilla
Autos: Jurisdicción Voluntaria núm. 735/2021
A U T O núm. 326/2022
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María de la Paz Ruiz del Campo
En Córdoba a catorce de septiembre de dos mil veintidós.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de Montilla, en los autos de Jurisdicción Voluntaria núm. 735/2021, se dictó auto de fecha 28.03.2022 cuya parte dispositiva dice:
"Estimando la solicitud presentada por la Procuradora Sra. Morales Torres, en nombre y representación de Eulalia, frente a Laureano, SE ACUERDA atribuir a la madre la facultad exclusiva para decidir y ejercitar lo necesario a fin de que su hija menor Flor e le administren los pertinentes tratamientos de vacunación en relación con el COVID 19 en cualquiera de sus variante, todo ello según las pautas, recomendaciones, plazos de vacunación y calendarios de vacunación oficiales establecidos bien a nivel estatal bien a nivel autonómico así como las recomendaciones y pautas medicas que se establezcan o se deriven como necesarias para dicha vacunación.
Los gastos se declaran conforme al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución."
Por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Coca Castilla, en representación de D. Laureano, se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando se dicte nueva resolución en la que revocando la anterior, atribuya al padre D. Laureano la facultad de decidir sobre la vacunación COVID de su hija menor Flor, sin imposición de costas habida la materia objeto de debate.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria, habiendo presentado escrito la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Carmen Morales Torres, en representación de DÑA. Eulalia, en
el que se oponía al recurso de apelación interpuesto de contrario y en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que se desestime dicho recurso de apelación y se confirme el auto recurrido, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
El Fiscal, presentó escrito en el que igualmente se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución al ser ajustada a derecho, y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día de la fecha. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.
En el escrito rector del procedimiento (presentado el 22.12.2021 y que por vía del presente recurso viene a constituir la cuestión que se somete a nuestra consideración) la Sra. Eulalia, al amparo de lo prevenido en el artículo 156 del Código Civil, interesa que, dado el desacuerdo al respecto con el otro progenitor (el Sr. Laureano ), se le atribuya judicialmente la facultad de decisión acerca de la administración de los tratamientos de vacunación en relación con el COVID 19 en cualquiera de sus variantes (todo ello según las pautas, recomendaciones plazos de vacunación y calendarios de vacunación establecidos gubernamentalmente bien a nivel estatal bien a nivel autonómico así como las recomendaciones y pautas medicas que se establezcan o se deriven como necesarias para dicha vacunación) respecto de su hija Flor, nacida el NUM000 .2014.
El Juzgador a quo dicta, el 28 de marzo de 2022, Auto en el que, desestimando la oposición articulada por
D. Laureano, le atribuye a la Sra. Eulalia dicha facultad incidiendo en que la inoculación de la vacuna frente a la Covid 19 es la medida que más protege la salud de la menor y, por ende, la más adecuada a su interés superior, y contra dicho criterio decisorio se alza el Sr. Laureano, solicitando de la Sala que, con revocación del mismo se le atribuya al apelante dicha facultad de decidir y ello en base (1) a que ningún facultativo médico está emitiendo conforme a los parámetros legales la correspondiente receta médica de la "vacuna" u orden de dispensación hospitalaria, (2) que no hay prescripción médica ni consta orden de dispensación alguna, (3) que no existe prueba alguna que indique que la menor no precise una valoración médica individualizada. Al margen de lo anterior, también esgrime el apelante vulneración del artículo 217 LEC en relación a la carga de la prueba, vulneración del artículo 218 por incongruencia y falta de exhaustividad en la valoración de la prueba por cuanto (i) que la actora no ha acreditado que la vacunación constituía la decisión más conveniente para la menor, supliendo el Juzgador la falta de interés probatorio de la parte actora, dejando en situación de desigualdad a las partes, al no respetarse el principio rogado y de carga de la prueba, (ii) al no ofrecerse motivación alguna respecto de los informes del Instituto de DIRECCION000 sobre situación COVID, ni sobre la comparecencia de D. Teodulfo en la Comisión de Investigación relativa a la gestión de las vacunas y el Plan de Vacunación -07/02/2022- ni sobre el Auto aportado en supuesto idéntico al analizado, y (iii) al no quedar motivada de forma coherente o al menos suficiente que otorgar la facultad de decidir a la madre sea más beneficiosa para la hija menor, y ello por cuanto no se han tenido en cuenta (a) que la incidencia de la enfermedad en la franja de edad de la hija menor (5-9) es del 0.2 por 100.000 (0.0002%), sin fallecimiento alguno, (b) que la tasa de incidencias adversas según el 13º Informe de Farmacovigilancia sobre Vacunas COVID-19, publicado el 23/02/2022 por la Agencia Española del Medicamento y sobre Productos Sanitarios, constata como la notificación porcentual de acontecimientos adversos es altísima en comparación con la tasa de incidencia de la enfermedad en esta franja de edad, (c) que se ha desconocido que la vacunación no impide contraer la enfermedad, padecer síntomas, y transmitirla, de ahí la nueva política sanitaria de gripalizar la misma, (d) que la valoración que se incluye en el Auto respecto a los riesgos no conocidos a medio y largo plazo, es cuando menos errónea y desafortunada pues afirmar que es "inocuo" que se desconozcan los efectos adversos a medio y largo plazo, es cuando menos imprudente, y (e) que no se ha dado respuesta a otras cuestiones sometidas a debate, como son la eficacia temporal de la vacuna, muy corta, estableciéndose en un periodo de seis meses, lo que exigiría vacunaciones continuas, asumiéndose riesgos que en la franja de edad de la hija no tienen justificación alguna, y que las propias autoridades sanitarias han decidido gripalizar la epidemia (favorecer contagio grupal), quitar medios de protección en el ámbito escolar, espacios públicos,..., por lo que la vacunación per se comporta un mayor riesgo para la menor que la no vacunación, dado que en su franja de edad es grupo de escasa incidencia, cursa sin sintomatología o con sintomatología leve, mientras que la vacunación, comporta riesgos no evaluables a medio y largo plazo, así como importantes riesgos a corto plazo.
Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que solicitan la íntegra confirmación de la resolución apelada.
El artículo 156 del Código Civil, según redacción dada al mismo por la Ley 15/2015 de 2 de Julio dispone que " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre",
El principio esencial que rige en el ámbito destinado a medidas de protección de menores es el de "interés del menor", contemplado en el artículo 172.4 del Código Civil, entre otros preceptos de dicho texto, principio que es la base y fundamento de toda la actividad que se realiza en torno a la defensa y protección de aquellos, y que tiene su reflejo en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos textos internacionales que también lo consagran, como la Convención sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1984; Asamblea de Naciones Unidas), y otros de alcance continental, cual la Carta Europea de la Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo. Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo señala en sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1.994 y 24 de abril de 2.000, que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículos 154 a 161 del Código Civil, como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como declara el art. 39.2 y 3 de la Constitución, a prestarles asistencia en todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño,como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 de noviembre de 1.989, pronunciándose en el mismo sentido el artículo 2 de la Ley sobre Protección...
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