SAP Granada 27/2023, 16 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 27/2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 16 Enero 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 147/22 - AUTOS Nº 50/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA
ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
S E N T E N C I A N Ú M. 27/2023
PRESIDENTE ITLMA.SRA.Dª Mª LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOSILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZILTMO.SR.D.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciséis de enero de dos mil veintitrés.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 147/22 - los autos de MODIFICACION MEDIDAS Nº 50/21 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Alexis contra Otilia, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"
F A L L O
1o.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Camarero Prieto en nombre y representacion de DON Alexis, debo acordar y acuerdo la modificacion de las medidas adoptadas en los autos no 33/12 con las modificaciones acordadas en los autos no 444/17 de este Juzgado en lo siguiente:
Se fija el regimen de guarda y custodia compartida. A tal fin, y a salvo de cualquier otra distribucion de periodos que acuerden los padres, sera: por semanas alternas, de lunes a lunes, el progenitor que vaya a iniciar el periodo semanal de convivencia o persona autorizada por estos recogerá a la menor en el centro escolar.
En los periodos no lectivos las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad; a tal efecto, líbrese oficio a dicho Servicio a fin de que dispongan lo necesario.
Se acuerda que por el equipo psicosocial se haga un seguimiento del caso bimensual o trimestral, según estimen los técnicos mas adecuado, hasta la consolidación del cambio de custodia; debiendo informar al Juzgado cuando lo estimen necesario y en todo caso transcurrido un año desde la presente resolución. A tal efecto, comuníquesele la presente resolución.
Se advierte expresamente a Doña Otilia que el incumplimiento de lo establecido desde la fecha de la presente resolución ( articulo 774.5 de la LEC ) conllevaría el cambio de guarda y custodia de la menor en la ejecución de esta sentencia.
En cuanto al régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, se fija durante los periodos vacacionales escolares:
- Vacaciones de Navidad divididas por mitad.
- Vacaciones de Semana Santa divididas por mitad.
- Vacaciones de verano, los meses de julio y agosto, divididos por mitad en cuatro quincenas no consecutivas.
Estos periodos podrán elegirse de común acuerdo entre los progenitores, en caso de no haber acuerdo, el padre podrá elegirlos en los años impares y la madre en los pares.
Y, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad.
Cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de la hija menor cuando la tenga consigo, si bien se establece con cargo a D. Alexis una pensión mensual de DOSCIENTOS EUROS, pagaderos por adelantado en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre durante los cinco primeros días de cada mes y anualmente revisable conforme al I.P.C.; abonando los demás gastos ordinarios sanitarios y de educación, asi como los extraordinarios por mitad.
No se hace expresa condena en costas."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Otilia, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Otilia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad de la sentencia por la vulneración de normas esenciales del procedimiento, de Derechos Fundamentales y del principio de la Tutela judicial efectiva con indefensión.
La indefensión que se alega se fundamenta en la falta de práctica de la prueba del Equipo psicosocial adscrito al Juzgado, que fue solicitada y admitida en la instancia, y finalizado el Juicio quedó sin efecto, causando una gravísima indefensión a ésta parte y al Ministerio Fiscal, que la propusieron. Esta prueba es esencial y condicionó la tramitación del procedimiento en la instancia, porque también se había interesado la exploración de la menor. Además la denegación de la prueba se efectuó de forma inaudible, y extemporánea. Así mismo la menor cumple 12 años el próximo mes de enero, cuenta con suficiente juicio para ser oída a parte el grave conflicto familiar existente, por el rechazo de la menor al padre, que debió ser valorado por un profesional y no por un perito de parte.
De otro lado, la denegación de prueba no se fundamentó, motivo que avala la nulidad que se solicita.
Debe, por tanto, declararse la nulidad de actuaciones, para retrotraerse al momento anterior al juicio oral, respetando las normas del procedimiento y el principio de igualdad de partes, o al momento anterior a la denegación de la prueba pericial, de modo que se acuerde su práctica antes de dictar sentencia.
Alegó así mismo la vulneración del derecho del menor a ser oído, faltando la fundamentación de su denegación. Se vulnera el Código Civil, la Lec y la Convención de los derechos del Niño, y la doctrina jurisprudencial. La menor debió ser oída dado el conflicto parental existente y que a principios de 2022 cumplirá 12 años. Los peritos de ambas partes han solicitado el tratamiento psicológico para superar dicho conflicto. La sentencia ha impuesto a la menor la obligación de residir con la persona con la que tiene el grave conflicto familiar, siendo esta decisión contraria al interés superior del menor. Por ello interesaba que en la segunda instancia se practicasen ambas pruebas, pues hasta los informes de la parte contraria no son recientes, sino dos años anteriores a la celebración del juicio, siendo únicamente la perito de la actora quien ha explorado a la menor recientemente.
También genera indefensión el motivo de rechazo de la prueba pericial de la demandada, que fue que no se había explorado al progenitor, cuando fue requerido para someterse a la evaluación y no lo hizo. Debía haberse
tomado en consideración la declaración de la menor y de la madre, y que el padre no acudió a la evaluación a la que fue requerido.
Alegó también el error en la apreciación de la prueba,con vulneración del principio de igualdad de partes, de tutela judicial efectiva y del interés superior del menor.
La prueba pericial propuesta por ésta parte ha sido despreciada por los motivos expuestos, lo mismo sucede con otras pruebas practicadas, dando prioridad a las propuestas por la actora. No se tiene en cuenta la falta de rigurosidad de la pericial del actor, sin contrastar criterios científicos y deontológicos necesarios para preservar la imparcialidad. Se observa la contradicción de los peritos, sin hacer mención al trato que el padre realiza sobre la menor, aunque continuamente indicaron que había una gran influencia del entorno materno. Se ha probado la absoluta falta de vínculo paterno filial, por lo que no se comprende el cambio drástico de custodia que se acuerda en la sentencia. No se han tenido en cuenta las incidencias que se reflejan en los informes del PEF, dónde se relata que la menor decía que el padre la tenía esclavizada, y le pegaba sin piedad, a pesar de reconocer la colaboración de la progenitora para que las visitas se produzcan.
En cuanto al cambio de custodia, ningún perito ha aconsejado la custodia compartida. La perito Pilar manifestó que rechazaba de forma contundente esta clase de custodia porque era contraproducente para la menor y le podía hacer un daño psicológico grave, aconsejando reconducir la situación con la intervención de profesionales. Estas recomendaciones no las ha tenido en cuenta la Juez de instancia, imponiéndole la custodia del padre, en medio del grave conflicto paterno filial. Sin apoyo profesional, teniendo en cuenta la madurez de la menor, a la que se le niega el derecho a ser oída. Lo que supone una grave contradicción.
De otro lado el cambio de custodia no viene avalado por un cambio sustancial de circunstancias que propicien la modificación de la sentencia hasta entonces vigente. Al contrario, el conflicto sigue existiendo, y se ha ocasionado una grave apreciación de la prueba. Tampoco se ha mencionado en la sentencia la conclusión del informe del IML, cuando indica que no se ha apreciado una interferencia parental por parte de la madre para deteriorar el vínculo paterno-filial. Al no oír a la menor en tan trascendental decisión, se ha vulnerado el principio del interés del menor y su derecho a ser oída.
Concurre una falta de motivación de la sentencia para imponer la custodia compartida, sin especificar las pruebas en las que sustenta esta decisión, como en su forma de ejercerla. Tampoco justifica el rechazo de las pretensiones de la demandada.
No se ha tenido en consideración el informe pericial aportado por ella, en el que se hace referencia a la falta de flexibilidad del padre para abordar la situación en que se encuentran. De hecho, no solicitó el informe psicosocial a diferencia del Ministerio Fiscal y de la demandada, siguiendo en su negativa a que no sea explorada la menor...
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