SAP Lugo 125/2023, 7 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2023 |
| Número de resolución | 125/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: DB
N.I.G. 27028 42 1 2019 0001093
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2022
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2019
Recurrente: Valeriano
Procurador: MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA
Abogado: JOSE LUIS FIUZA DIEGO
Recurrido: Asunción, Rubén
Procurador: MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO, MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO
Abogado: JOSE MANUEL POMBO INJERTO, JOSE MANUEL POMBO INJERTO
S E N T E N C I A Nº 125/2.023
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. BEATRIZ DE LAS NIEVES ALVAREZ CASANOVA
Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a siete de marzo de dos mil veintitrés.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064/2022, en los que aparece como parte apelante, D. Valeriano, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ERLINA
SABARIZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FIUZA DIEGO, y como parte apelada-impugnante, Doña. Asunción y D. Rubén, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO, asistidos por el Abogado D. JOSE MANUEL POMBO INJERTO, sobre rescisión de división de herencia, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANA MARIA BARRAL PICADO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 30 de Julio de 2.021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2022 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: " Que ESTIMANDO
parcialmente la demanda interpuesta por Asunción Y Candelaria fallecida constante procedimiento, se personó su hijo: Rubén, representados por la procuradora Sra. María Isabel Villasol Busto; contra, Valeriano
, representado por la Procuradora Doña Erlina Sabariz García; DECLARO que procede la acción de rescisión por lesión en más de la parte de la partición efectuada de la herencia de los causantes Anselmo y Delfina
, cuaderno particional de fecha 19 de mayo de 2015, en base a lo fundamentado, acreditada la lesión a cada una de las actoras en más de la parte, con los efectos legales del artículo 1.077 del CC, otorgando al heredero demandado, Valeriano el derecho de optar entre la indemnización del daño consignado o consentir que se proceda a una nueva partición, opción que podrá efectuase en trámite de ejecución de sentencia, absolviendo al demandado de los demás pedimentos efectuados en su contra.
Sin imposición de costas", que ha sido recurrido por la parte Valeriano, Asunción, Rubén .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de marzo de 2.023 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Es objeto de valoración por la Sala la supuesta falta de legitimación activa de DÑA. Asunción y DÑA. Candelaria, no así la de D. Rubén que se persona en autos luego el fallecimiento de la primera y en su condición de heredero forzoso de la misma, pues la cuestión que se plantea por vía de recurso, no fue objeto de debate en primera instancia, siendo que la cuestión se suscita en esta alzada como cuestión ex novo, más aún dada la no impugnación por la parte que invoca la excepción, de la resolución judicial que tiene al anterior por personado y parte en los autos.
Se desestima el recurso en cuanto al pronunciamiento de primera instancia que reconoce la legitimación activa de las actoras para el ejercicio de la acción entablada, desde la premisa de la ausencia de cosa juzgada de la resolución judicial que aprobó las operaciones divisorias de la herencia de los causantes y los efectos de la figura procesal del desistimiento.
1.- El procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial consta de dos fases independientes: la de inventario y la de liquidación, de forma que puede haber sentencia contenciosa en ambas, o que exista acuerdo en la de inventario y sentencia contenciosa sobre la liquidación o viceversa. Si bien el art. 810.5 LEC se remite cuando no existe acuerdo en la fase de liquidación a lo dispuesto en los arts. 785 y ss. LEC
, -estableciendo el art. 787.5 LE que " Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda"-sin embargo, cuando la Ley Procesal regula la sentencia contenciosa recaída en la fase de inventario dice en su art. 809.2 " Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el secretario judicial hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes".
Atendiendo a la literalidad de dichos preceptos se advierte ya que, mientras el legislador ha establecido la falta de cosa juzgada de la sentencia dictada en la fase de liquidación al remitirse en el art. 810.5 LEC a los arts. 785 y ss. LEC y, en concreto, así al art. 787.5 LEC, cuando se refiere a la sentencia dictada en la fase de inventario nada dice sobre la falta de cosa juzgada, ex. art. 809.2 LEC, por lo que en atención a que si el legislador hubiese
querido también en este caso negar el efecto de cosa juzgada lo hubiese previsto expresamente, se considera que no puede negarse eficacia de cosa juzgada a la sentencia que recae en la fase de inventario, que se trata en realidad de un procedimiento distinto al de liquidación en sentido estricto.
En los mismos términos, SAP de Valencia, sección 11ª, de fecha 21 de octubre de 2019, Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2016 y AP de Burgos, sección 3ª, de fecha 28 de octubre de 2019. Indica esta última:
"Señala el párrafo 2º del apartado 5 del art. 787 de la LEC con referencia a la sentencia que resuelve el incidente de impugnación u oposición a las operaciones particionales, que tal sentencia se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. Pues bien, si la sentencia que resuelve el incidente de oposición sobre las operaciones particionales no produce efectos de cosa juzgada, y ello con referencia a los propios herederos que son parte en el juicio de división de herencia pues es obvio que nunca la puede producir respecto de terceros que no han sido ni pueden ser parte en el mismo, y deja abierta la posibilidad que los interesados entablen en un futuro juicios ordinarios para hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados, cabe preguntarse sobre cuál es el alcance de incidente de oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, es decir cuáles son las cuestiones que pueden plantearse en la oposición y deben resolverse en la sentencia que resuelva el incidente, y cuáles son las cuestiones que exceden del objeto de tal incidente y cuyo planteamiento debe reservarse para un juicio ordinario posterior.
Pues bien, pese a guardar silencio sobre tales cuestiones la ley, y no existir jurisprudencia los suficientemente esclarecedora sobre el respecto, cabe señalar que en el incidente de oposición a las operaciones particionales realizadas por el contador partidor solo pueden plantearse y resolverse las cuestiones que afecten al reparto efectuado por tal contador a fin de determinar si el mismo es conforme a Derecho y a los principios de equidad y equilibrio, y en tal sentido, sin ser exhaustivos, podemos decir que pueden alegarse como motivos de oposición para que sean resueltos por la sentencia que se dicte resolviendo el incidente: a) el no haberse ajustado el contador al inventario de bienes formalizado por las partes o en caso de discrepancia aprobado judicialmente, ora por repartir bienes que no están incluidos en el mismo ora por omitir el reparto de bienes si incluidos; b) el no respetar la voluntad del causante manifestada en testamento, o los acuerdos sobre la división de la herencia a los cuales han llegado los herederos; c) el no respetar los derechos hereditarios de los interesados, adjudicando en el reparto más o menos bienes de los que corresponden a cada heredero; d) el error en el avalúo de los bienes repartidos, y el error en la formación de los lotes y las compensaciones correspondientes, o la falta de equidad y equilibrio en tal reparto" .
2.- En segundo lugar el desistimiento es un acto procesal del actor, por mor del cual abandona el concreto proceso...
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