STSJ Andalucía 52/2023, 12 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 52/2023 |
| Fecha | 12 Enero 2023 |
ROLLO Nº 1171/21 - L SENTENCIA Nº 52/23
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1171/2021 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a doce de enero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 52/2023
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luis María, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta, Autos nº 213/20; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis María contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/12/20, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1.- D. Luis María instó el NUM000 de 2020 al INSS el reconocimiento de la prestación de nacimiento y cuidado de menor.
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- El 8 de mayo de 2020, se dictó resolución por el INSS en el que se comunicaba que la petición había sido desestimada por ser la prestación por nacimiento y cuidado del menor distinto a la madre biológica y haberse producido el fallecimiento del hijo antes de su nacimiento.
Dicha resolución se ha incorporado a las actuaciones y se da por reproducida (pág. 28 del expediente)
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- Se formuló reclamación previa por el Sr. Luis María el 5 de junio de 2020, que fue desestimada, mediante resolución del 24 de junio de 2020, reiterando los argumentos mantenidos en la resolución del 8 de mayo. Dicha resolución se ha incorporado a las actuaciones y se da pro reproducida.
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- La hija del Sr. Luis María murió el 27 de abril de 2020 durante el parto como consecuencia de una agenesia de cuerpo calloso; no llegando a nacer con vida. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.
Interpone demanda D. Luis María con la pretensión de que le sea reconocido el permiso de paternidad por nacimiento y cuidado de menor, que le fue denegado por la entidad gestora por haber nacido su hija fallecida en el parto.
Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el demandante articulando su recurso en tres motivos, los dos primeros de revisión fáctica y el tercero de censura jurídica.
El primero de los motivos formulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social propone la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas en el que se haga constar que el 27 de abril la cónyuge del actor alumbró una hija que falleció en el parto en la 39 semana de gestación, lo que no sea coge por cuanto que ello ya consta en el hecho probado cuarto.
El segundo motivo de la misma naturaleza interesa la constancia en un nuevo ordinal, de la existencia de dos hijos de partos previos de la esposa del actor.
La misma suerte desestimatoria debe correr la adición propuesta por carecer de relevancia a los efectos aquí tratados.
El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 3.1 del Código Civil, 183 a 185 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Exposición de motivos, punto IV de la Ley Orgánica 3/2007.
Alega el recurrente que la denegación del subsidio en el presente caso, por la razón de haber fallecido en el parto la hija que esperaba, en tanto que sí le sería reconocido a la madre, supone una discriminación por razón de sexo que además resulta contraria al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y contraria al concepto de la corresponsabilidad.
El marco normativo a interpretar en relación con el supuesto ahora examinado es el que a continuación exponemos.
Las prestaciones de maternidad y paternidad vienen reguladas en el Título II, Capítulo VI de la Ley General de la Seguridad Social, bajo la rúbrica de " Nacimiento y cuidado del menor "; y su desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; los artículos 22 y siguientes de dicho Real Decreto-Ley que regulan el subsidio de paternidad, así como el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y el RDL 6/2019 que introduce una Disposición transitoria decimotercera, donde se establecen una serie de reglas para la aplicación paulatina del artículo 48, en su nueva redacción
El Art. 22.1 del Real Decreto, al regular el subsidio por paternidad, establece como situaciones protegidas:
" A efectos de la prestación por paternidad, se consideran situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el periodo de suspensión que, por tales situaciones, se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.bis del Estatuto de los Trabajadores y durante el permiso por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a que se refiere el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, así como en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre .
Se considerarán, de igual modo, situaciones protegidas los acogimientos provisionales formalizados por las personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público.
Asimismo, se considerará situación protegida, en los mismos términos establecidos para los supuestos de adopción y acogimiento, la constitución de tutela sobre menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor ".
Por su parte, el Art. 26.7 del mismo Texto Legal dispone: " No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido ".
El Art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, en la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuya entrada en vigor se produjo el 1-4-2019, establece: " "En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo";
Al respecto de esta cuestión se han pronunciado en sentido diverso los distintos Tribunales Superiores de Justicia. Así, las sentencias de 30-1-2019 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17-4-2018, Cataluña de 11-11-2021 y 28-10- 2022, Castilla-La Mancha de 2-4-2019, País Vasco de 18-1-2022, 19-7-2022 y 29-5-2022, y Cantabria 10-12-2021 estiman el derecho a la prestación de paternidad en supuestos de fallecimiento del hijo preparto o en el momento del parto. En sentido contrario se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Aragón de 30-1-2019.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 5-7-2022, recurso 906/2019, confirmando la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30-1-2019, considera que la ley vigente no resulta contraria al artículo 14 de la Constitución ni a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, aunque sí la estima mejorable cuando plantea que el legislador " pueda establecer que, en estos desgraciadísimos casos, también son posibles la suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica ".
Y lo sugiere, concretamente, ante el hecho de que " si bien no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato", la ley dispone al mismo tiempo que, "una vez reconocido el subsidio, este no se extingue, aunque fallezca el hijo ".
" De nuevo se trata de una distinción que no es en sí misma contraria " a la Constitución, expone la sentencia, " si bien nada impide (...) reconocer la suspensión [del contrato laboral] y la prestación al progenitor distinto de la madre biológica en condiciones similares a las que se reconocen a esta última ".
La indicada sentencia declaró: " 1. La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictada el 30 de enero de 2019 (AS 2019, 1466) por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, confirma la denegación de la prestación por paternidad solicitada por el recurrente, cuya esposa dio a luz el NUM002 de 2018 una niña que había fallecido (muerte anteparto) el día anterior tras treinta y nueva semanas y tres días de gestación. A la esposa del recurrente sí se le reconoció la prestación de maternidad por resolución del INSS de 26 de junio de 2018.
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En la redacción entonces vigente, eran causa de suspensión del contrato de trabajo la maternidad ( artículo
45.1 a ) y 48.4 ET (RCL 2015, 1654) ) y la paternidad ( artículos 45.1 a ) y 48.7 ET (RCL 2015, 1654) ),...
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