STS 510/2023, 24 de Abril de 2023

En el recurso de apelación número 378/2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dictó sentencia el 1 de marzo de 2022, cuyo fallo dice literalmente:

"1.- Desestimamos el recurso.

2. -No se imponen costas"

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Alexander recurso de casación, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha tuvo por preparado mediante auto de 3 de mayo de 2022 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 29 de septiembre de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por d. Alexander contra la sentencia n º 80 dictada el 1 de marzo de 2022 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en los autos del recurso de apelación n º 378/2021.

Segundo. Precisar que la cuestión, en la que en principio se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Si la superación de los cursos de Enseñanza Secundaria Obligatoria con adaptaciones curriculares deriva, de modo automático, en la adquisición de la correspondiente titulación o si es necesario previo examen por el órgano educativo competente del efectivo alcance de las competencias propias de esa etapa educativa para la obtención de la referida titulación.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los s 14 y 27 de la Constitución Española, los artículos 22.7, 28.9 y 72 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación puestos en relación con los artículos 2, 5 y 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por España (BOE de 21 de abril de 2008).

Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso. Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación procesal de don Alexander por escrito de 17 de noviembre de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"se dicte sentencia, estimando el recurso con los siguientes pronunciamientos:

1. - Fijar como doctrina para formación de jurisprudencia en respuesta a las cuestiones de interés casacional formuladas en el Auto de admisión del recurso, la que se indica en el apartado IV de este recurso.

2. - Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por mi representado Don Alexander, contra la sentencia número 10080 / 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha Sala Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 2022, ante referida, casando y anulando la misma; y en consecuencia estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representado contra la resolución del Consejo Orientador de la ESO del IES Maestro Juan de Ávila de Ciudad Real, de 4 de junio de 2020, que denegó a Don Alexander la titulación de Educación Secundaria Obligatoria (ESO), declarando la nulidad de dicha resolución, reconociendo el derecho del mismo al título de la Educación Secundaria Obligatoria (ESO).

3. - En cuanto a costas, deberán se impuestas a la Administración recurrida. "

Por providencia de 21 de noviembre de 2022 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusieran al recurso, lo que efectuó el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en su escrito de oposición, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida con imposición de las costas a la recurrente.

Asimismo, el Fiscal, a fin de informar sobre el recurso de casación interpuesto, presenta escrito el 10 de enero de 2023 en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, concluye que:

"es nuestro entender que el recurso debe estimarse dejando sin efectos la sentencia recurrida y declarando la nulidad de la resolución impugnada, debiendo la administración emitir la correspondiente titulación, acompañando a la misma la certificación que prevé la ley con los contenidos que en este caso sean oportunos."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por providencia de 10 de febrero de 2023 se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de abril de 2023, si bien se deliberó el 25 de abril, por necesidades del servicio, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencias de instancia y apelación.

La representación procesal de don Alexander interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 1 de marzo de 2022 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha (sede Albacete), recaída en el recurso de apelación número 378/2021, deducido por aquel contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Ciudad Real, que había inadmitido el recurso por extemporáneo si bien entró en el fondo del asunto no apreciando la vulneración de ningún derecho fundamental.

El objeto del recurso interpuesto era la resolución del consejo orientador de la Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) del IES Maestro Junta de Ávila de Ciudad Real, de 5 de junio de 2020, por la que se decidió que el recurrente aprobase sus materias con adaptación curricular significativa pero que, por ese motivo, no titulase en la referida etapa educativa. Se denegó el título al alumno, diagnosticado de Trastorno del Espectro Autista (TEA), al finalizar el último curso de la citada etapa educativa con adaptaciones curriculares significativas evaluando al mismo conforme a dichas adaptaciones y aprobando las asignaturas, evaluadas con arreglo a la adaptación curricular. Sí considera que el alumno alcanzó, al finalizar la ESO, una competencia curricular propia de un alumno de 4º de Primaria

La Sala en su SEGUNDO fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ CLM 678/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:678) razona sobre la admisibilidad del recurso, por lo que estima en ese punto el recurso de apelación.

En el TERCERO enjuicia el fondo del asunto a partir de los argumentos del demandante que entiende que para obtener en su caso el título de la ESO, el nivel de competencia curricular exigible no debe ser el fijado con carácter general en el Real Decreto 1105/2014 que establece el currículo básico de la ESO y el Bachillerato ( artículo 11), o el Decreto 40/2015, de 15 de junio de 2015, que establece el currículo de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha ( artículo 12 y 20.1) o el Decreto 85/2018, de 20 de noviembre, que regula la inclusión educativa del alumnado en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (artículo 29), sino el nivel curricular que resulta de las adaptaciones realizadas. (4º de Primaria).

La sentencia pone de relieve la existencia de pronunciamientos judiciales que avalarían la tesis del recurrente ( sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de La Coruña de 27 de marzo de 2013, y la sentencia del TSJ de Andalucía de 26 de noviembre de 2012, así como la última reforma de la Ley Orgánica de la Educación efectuada por la Ley Orgánica 3/2020 de 29 de diciembre, (artículo 28. 10.) Sin embargo, manifiesta su disconformidad con ese planteamiento.

En esencia expresa que: i) la educación inclusiva exige de la Administración Publica una puesta de medios de toda índole, personales, materiales, de aulas, de centros, de adaptación de currículos, a fin de que quien precise necesidades educativas especiales pueda desarrollar todo su potencial intelectual y humano, pues parte de una situación de desigualdad; ii) las medidas de inclusión no pueden constituir nunca un instrumento discriminatorio en el acceso y permanencia en el sistema educativo; iii) las medidas de educación inclusiva, deben perseguir que se pueda llegar a lo máximo previsto en el sistema educativo, de ello concluye que la exigencia de titulación, como obligación de resultado, no es un ajuste razonable; iv) la titulación establecida para la etapa educativa ESO implica la adquisición de unas competencias y objetivos normativamente establecidos, cuya valoración, si se han adquirido o no, corresponde al consejo rector del centro educativo, y esta es la única razón por la que al recurrente no se le dio el título: la no titulación, insiste, no fue por la existencia de "adaptaciones curriculares significativas", sino por el contenido, efectos y consecuencias de las "adaptaciones curriculares significativas", que se traducían en que su nivel de competencia a la finalización de la ESO era de 4º de primaria; v) no se puede ligar la titulación a la consecución de los objetivos establecidos en la adaptación curricular; y vi) lo anterior no descarta la posibilidad de que la evaluación del alumno/a, conforme a los criterios de adaptación curricular, determine la consecución del título, si el consejo rector del centro educativo considera que ha alcanzado, de forma global, las competencias propias de la etapa educativa, lo que no ha sido el caso.

.- La cuestión sometida a interés casacional en el ATS 29 de setiembre de 2022 .

Precisa que la cuestión, en la que en principio se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

"Si la superación de los cursos de Enseñanza Secundaria Obligatoria con adaptaciones curriculares deriva, de modo automático, en la adquisición de la correspondiente titulación o si es necesario previo examen por el órgano educativo competente del efectivo alcance de las competencias propias de esa etapa educativa para la obtención de la referida titulación."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 14 y 27 de la Constitución Española, los artículos 22.7, 28.9 y 72 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de Educación puestos en relación con los artículos 2, 5 y 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por España. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El recurso de casación de la representación procesal de don Alexander.

La parte recurrente pone de relieve que los efectos de la no titulación han sido la imposibilidad de continuar otras etapas educativas y, en concreto, acceder a la formación profesional básica como era su deseo (el artículo 15 del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio, que establece la Ordenación Profesional del Sistema Educativo, exige el título de la ESO para acceder a los títulos de grado medio). Y también le ha cerrado la posibilidad de aspirar a pruebas selectivas de puestos en Administración Pública.

Aduce que considera vulnerados los artículos 14 y 27 de la Constitución Española, que reconocen los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación (artículo 14) y el derecho de todos a la educación (artículo 27), de los que se desprende el derecho fundamental a la educación inclusiva o en igualdad y a no ser discriminado por razón de la discapacidad.

Sostiene que se trata del derecho a ser evaluado conforme a los criterios incluidos en las adaptaciones del currículo. Mantiene que si ha superado los cursos de esta etapa educativa y aprobado las materias, debe obtener la titulación y no ser discriminado, introduciendo valoraciones y criterios no contenidos en dichas adaptaciones curriculares. Y ese título es igual de válido que el que adquieren el resto de los alumnos que no tienen discapacidad y a los que no se le hace un examen de si han adquirido o no las competencias del ciclo. Defiende que si el alumno ha conseguido los objetivos y las competencias conforme al proyecto curricular adaptado debe titular.

Alega que ha sufrido discriminación en el ejercicio del derecho fundamental a la educación en igualdad al haberle sido denegado el título de la ESO, por las siguientes razones que patentizan la discriminación:

I) El alumno superó todos los cursos y materias de la etapa de la ESO y alcanzó todos los objetivos y competencias previstos en las adaptaciones curriculares significativas que le fueron fijadas en función de sus necesidades educativas.

II) Las adaptaciones curriculares significativas, son ajustes razonables que tienen por objeto la inclusión educativa, es decir facilitar a un alumno con discapacidad alcanzar la consecución de su máximo desarrollo personal y aprendizaje, y por tanto las propias competencias de las diferentes etapas educativas, en este caso de la ESO.

III) Lo anterior viene reflejado en las propias leyes educativas y en concreto en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que establece en el artículo 72, los recursos destinados a los alumnos con necesidades educativas especiales señalándose:

"2. Corresponde a las Administraciones educativas dotar a los centros de los recursos necesarios para atender adecuadamente a este alumnado. Los criterios para determinar estas dotaciones serán los mismos para los centros públicos y privados concertados. 3. Los centros contarán con la debida organización escolar y realizarán las adaptaciones y diversificaciones curriculares precisas para facilitar a todo el alumnado la consecución de los fines establecidos".

Alega que las adaptaciones curriculares tienen por objeto facilitar a estos alumnos la consecución de los fines establecidos en la misma Ley. El artículo 71 dice:

"Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la presente Ley".

IV) Señala que el acta de la sesión de evaluación indica que el recurrente, alumno ACNEE (TEA) aprueba sus materias con adaptación curricular significativa, pero "por ese motivo NO TITULA". A su entender la sentencia recurrida incurre en incongruencia al decir primero que la no titulación no se debió a dichas adaptaciones curriculares " sino por el contenido, efectos y consecuencias de las "adaptaciones curriculares significativas", que se traducían en que su nivel de competencia a la finalización de la ESO era de 4º de primaria". Indica que las adaptaciones curriculares son la causa determinante de la no obtención del título de la ESO, convirtiéndose así en factor de discriminación y pervirtiendo la finalidad señalada de las mismas que, como establece la legislación educativa, es facilitar a los alumnos con discapacidad la obtención de las competencias y objetivos, que fueron adquiridos plenamente por el recurrente, en función de los referentes del proyecto curricular que se le fijó. Defiende que, superados los mismos, y así evaluado, debió titular.

V) Sostiene que la discriminación causada al recurrente se pone de manifiesto cuando el consejo orientador del centro dice que no ha adquirido las competencias básicas del curriculum. Incluso se dice que se corresponde con las de 4º de primaria, en contradicción con el hecho de que aprobó todas las materias y todos los cursos de la ESO, tal como le fueron exigidas. De esta manera se le pretenden exigir competencias que no estaban en las adaptaciones curriculares, produciendo así una decisión arbitraria y causando indefensión, ya que si el recurrente aprobó los cuatro cursos de la ESO y con unas adaptaciones curriculares, no puede recibir luego un trato diferenciado no justificado con el resto de alumnos a los que no se somete a esa valoración subjetiva del equipo orientador.

A su entender, la sentencia incurre en contradicción al sostener por un lado que las medidas de inclusión no le han impedido alcanzar los objetivos de la Educación Secundaria y luego reconocer que si no los ha alcanzado se debe al propio alumno y a lo que eufemísticamente se denomina "su propia situación personal", es decir a su discapacidad.

También invoca la infracción de los artículos 22.7, 28.9 y 72 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y los artículos 2, y 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por España.

Así mismo esgrime la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo contenida esencialmente en las sentencias de 9 de mayo de 2011, 14 de diciembre de 2017 y 21 de junio de 2019.

Finalmente añade que la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, que modificó la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, ha establecido que los alumnos con necesidades educativas esenciales han de ser evaluados conforme a los referentes de sus adaptaciones curriculares y ello no puede impedirles la titulación.

Concluye que todo el fundamento que se defiende en este recurso ha sido refrendado por el legislador en la reforma de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre. Así el artículo 28.10 dice:

"Los referentes de la evaluación, en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales, serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o titulación. Se establecerán las medidas más adecuadas para que las condiciones de realización de los procesos asociados a la evaluación se adapten a las necesidades del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo."

A los efectos de fijación de doctrina jurisprudencial, reputa relevante este precepto y el artículo 20 del reciente Real Decreto 217/2022, de 29 de marzo, sobre Ordenación de las Enseñanzas de la ESO, que hace un tratamiento específico para el alumnado con necesidades educativas especiales estableciendo en el apartado 3:

"Con este propósito, las administraciones educativas establecerán los procedimientos oportunos para realizar adaptaciones de los elementos del currículo que se aparten significativamente de los que determina este real decreto cuando se precise de ellas para facilitar a este alumnado la accesibilidad al currículo. Dichas adaptaciones se realizarán buscando el máximo desarrollo posible de las competencias y contendrán los referentes que serán de aplicación en la evaluación de este alumnado, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o la titulación".

Sobre las adaptaciones curriculares, señala que dispone que "no podrán impedirles la promoción o titulación".

Recalca que, aun cuando estos preceptos no estaban vigentes en la fecha de la resolución a que se refiere este procedimiento, habrán de tenerse en cuenta.

Por tanto, defiende que la denegación del título al recurrente, desde una perspectiva de inclusión educativa y no discriminación, no puede mantenerse a la luz de la normativa vigente ya que supondría lesionar los derechos fundamentales del alumno.

Añade que frente a la interpretación de la sentencia recurrida, existen otros pronunciamientos que sostienen la doctrina que se defiende en este recurso, como refleja la sentencia impugnada.

Conforme a lo expuesto, solicita de la Sala que estimando el recurso de casación fije doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

1. - La evaluación de las competencias de alumnos con necesidades educativas especiales, en cuanto a la etapa de la enseñanza secundaria obligatoria, se efectuará conforme a los referentes de evaluación que se fijen en las adaptaciones curriculares de los alumnos y la superación de las materias de las mismas, tendrá como consecuencia la obtención del correspondiente título, sin que sea necesario ni exigible ningún examen posterior de los órganos educativos sobre el alcance de las competencias adquiridas.

2. - En ningún caso podrá denegarse el título de la ESO de alumnos con necesidades educativas especiales con exigencias al margen de los criterios de evaluación fijados en las adaptaciones curriculares.

La oposición del Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Aduce la inexistencia de infracción de los artículos 14 y 27 CE y de la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la educación en igualdad o inclusiva.

Menciona inicialmente que la sentencia se atiene a la jurisprudencia, así, entre otras, la STS de 14 de diciembre de 2017 (recurso de casación 2965/2016). Añade que tiene también interés a los presentes efectos la STS de 8 de febrero de 2005 (recurso de casación 1630/1999).

Con carácter general recalca que lo que el recurrente presenta como síntesis de hechos se entremezcla con su versión particular de los mismos que no ha sido admitida en la sentencia de apelación y que resulta ajena al régimen casacional.

Reputa que no es cierta la afirmación fáctica que ha sido objeto de valoración en la sentencia -resultando improcedente su reiteración en el ámbito casacional- de que, directamente, por el mero hecho de existir adaptación curricular no obtenga el título, pues es indebida e incorrecta la interpretación del expediente y de la normativa por el demandante.

En lo que aquí interesa, la sentencia dictada, en su valoración de los hechos, reconoce la circunstancia de que la mera existencia de adaptación curricular no ha sido causa de que no obtenga el título de ESO. No existe incongruencia entre tal afirmación y el hecho de que, evaluado conforme a la adaptación, no obtenga el título por no adquirir las competencias sino de 4º de primaria.

Subraya que tal actuación se comprende en el marco normativo que además incluye, entre otros, el Real Decreto 1105/2014 que establece el currrículo básico de la ESO y el Bachillerato, el Decreto 40/2015, de 15 de junio de 2015, que establece el currículo de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, con remisión a la norma citada. Así, su artículo 12 se remite al 11 del Real Decreto en cuanto a capacidades a que contribuye la ESO, capacidades no alcanzadas en el presente caso, como también consta en la documentación notificada al alumno y aportada por el mismo. El artículo 20.1 se refiere a la evaluación y a la necesidad del logro de objetivos. Igualmente, la Orden de 15 de abril de 2016 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes por la que se regula la evaluación del alumnado en la Educación Secundaria Obligatoria en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Defiende que no existe una discriminación por razón de discapacidad. Aduce que la Administración ha facilitado los oportunos medios, ha efectuado las adaptaciones curriculares oportunas para facilitar la inclusión y lograr el máximo desarrollo de sus capacidades personales pero la titulación supone que se deben alcanzar las competencias clave de la etapa correspondiente que permita tal obtención, lo que aquí no sucede (en este sentido entiende la afirmación del motivo cuarto de discrepancia de la sentencia con el recurrente y no en el que, aislado de su contexto, lo reduce en la selección de su literalidad, al aludir según el recurrente "eufemísticamente a su situación personal").

Considera que, en el caso concreto, en el que los niveles alcanzados en su mayoría son de primaria y no se corresponden con los objetivos y competencias clave de 4º de ESO supone que no sería razonable, soslayar tal circunstancia, reconociendo un título que no respondería a su propia naturaleza. Esto no supone ninguna arbitrariedad ni discriminación pues el mismo régimen se sigue para el resto del alumnado.

Añade inexistencia de infracción de los artículos 22.7 y 72 de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación.

Finalmente alega que la reforma que se invoca de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 efectuada por la Ley Orgánica 3/2020, no estaba en vigor, respecto a lo aquí actuado.

La posición del Ministerio Fiscal interesando la estimación del recurso de casación.

Pone de relieve la amplia normativa afectante al supuesto de autos y su interpretación jurisprudencial incluyendo la doctrina constitucional ( STC 81/2021 de 19 de abril y la STC 10/2014 de 27 de enero), la del TEDH, sentencia de 10 de septiembre de 2020 y su amplia cita de instrumentos internacionales sobre la materia y la de este Tribunal Supremo, sentencias de 14 de diciembre de 2017 (recurso 2965/2016) y de 9 de mayo de 2011 (recurso 603/2010).

Señala que cuando la Ley Orgánica de Educación se refiere al título de graduado en ESO (artículo 31) declara como requisitos para su obtención la adquisición de "las competencias establecidas" y el alcance de "los objetivos de la etapa", aunque deja claro que, como dispone el artículo 28.10, "en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales", la evaluación se hace tomando como referentes "los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo", avisando de que el recurrir a ellos no puede impedir ni la promoción ni la titulación.

A su entender no debe pasarse de largo la previsión que se recoge en el segundo inciso del artículo 31.1 de que, junto con el título, todo el alumnado, sin exclusiones, recibirá, además, una certificación oficial en la que constará "el nivel de adquisición de las competencias de la etapa", siendo relevante el aviso que el legislador hace de que esta certificación se tendrá en cuenta tanto "en los procesos de acreditación" como "para la continuación del aprendizaje a lo largo de la vida". Luego está claro que el título puede estar acompañado de suficientes apostillas que directamente retraten la realidad del alumno y que se valoren en decisiones futuras a adoptar en base a esa titulación, en combinación con el contenido de esa "certificación oficial".

Defiende que, el colectivo de alumnos con necesidades educativas especiales se enfrenta a la titulación teniendo que valorarse específicamente su grado de acomodación a unos objetivos sin duda genéricos pero claramente enumerados por el legislador (artículo 23) y, por otro lado, con un referente propio que se ha construido para hacer posible que quede integrado en el sistema educativo: las adaptaciones o ajustes (artículo 72), que son la materialización de las medidas para que se haga efectivo en su caso concreto el derecho fundamental a la educación en un escenario de inclusión y que cobran vital importancia en la íntima relación que liga a la evaluación con la promoción y, finalmente, la titulación: el legislador señala categóricamente que su evaluación toma como referente sus adaptaciones curriculares (artículo 28.10).

Sostiene que estas adaptaciones son un elemento fundamental de los "ajustes razonables" a los que hace referencia el artículo 2 de la Convención, declarando que la denegación de esos ajustes es lo que constituye una causa de discriminación por motivos de discapacidad. Esos ajustes se entienden como instrumentos para que los sujetos puedan ejercer sus derechos (y, en concreto, el de educación) "en igualdad de condiciones" (artículo 2), con el objetivo de "acceder" al aprendizaje general (artículo 24 Conv.), lo que define la efectividad del derecho a la educación en el caso de las personas con discapacidad.

Concluye que la interpretación del artículo 28.9 no puede ser otra que la de suponer una especial llamada de atención para que se evalúen aspectos trascendentes, por otra parte, claramente ligados a las adaptaciones curriculares, con el fin de sopesar la triple alternativa de la continuación en el ciclo, la continuación con medidas extraordinarias (aunque ya de por sí las adaptaciones y los programas de diversificación lo son) o la derivación hacia otro ámbito formativo como es la formación profesional, con la lógica consecuencia de la salida del ciclo de la ESO.

Recalca que cuando la jurisprudencia de esta Sala, aun en supuestos fácticos distintos del presente, ha abordado cuestiones como la inclusión, la evaluación o las adaptaciones, ha hecho especial hincapié en la evaluación como una actividad a llevar a cabo tanto al inicio como al final del curso, centrada en la consecución de los objetivos propuestos en la valoración inicial y dirigida a disponer de una orientación adecuada que, en su caso, modifique el plan de actuación y ayude a decidir la modalidad de escolarización, favoreciendo, "siempre que sea posible", una mayor integración (inclusión), que se reconoce como principio general del sistema.

Subraya que no hay que sentir vértigo por pensar que, vista desde determinado punto de vista, la competencia curricular de este alumnado es distinta (y menor) que la del "otro" alumnado, lo mismo que habrá distancia entre quien supera el ciclo con matrícula de honor y quien lo hace con suficiente. Pero es que la adaptación curricular, desde el momento en que se establece, seguramente, desde la primera que se hace, ya está suponiendo un currículo diferente en el que el máximo posible se ha adaptado a las capacidades (menores, sin duda) del "alumnado con necesidad específica de apoyo educativo". Si la ley está definiendo un sistema en el que obviamente existe una doble vía para que el colectivo que ahora nos ocupa pueda ir promocionando con el cumplimiento de sus adaptaciones e incluso prácticamente al final de cualquier año la Administración educativa puede hacer una derivación hacia una formación profesional en la que hemos podido apreciar que prácticamente existe una certificación "a la carta " (o derivarse hacia la educación especial, como medida más extrema y excepcional, y quirúrgica), si la Administración cumple la ley llegando hasta el final del sistema, eso debe darse con todas sus consecuencias: la titulación. Y ese posible "vértigo" al que al principio hacía referencia, tiene en la ley (artículo 31) ese mecanismo que adjetiva adecuadamente la titulación dejando constancia del "nivel de adquisición de las competencias de la etapa", con eficacia tan concreta y directa sobre "los procesos de acreditación" y "la continuación del aprendizaje".

Unas consideraciones previas sobre la jurisprudencia invocada y la Convención de 13 de diciembre de 2006.

Las esgrimidas sentencias de 14 de diciembre de 2017 y de 9 de mayo de 2011, si bien tienen vinculaciones con el supuesto de autos, no se refieren exactamente a las mismas cuestiones ya que enjuiciaron el acceso a la educación en condiciones de igualdad de menores con trastorno autista en el marco del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales. Tampoco la sentencia de 21 de junio de 2019 (recurso de casación 4651/2018), sobre el derecho de los padres a elegir centro de educación especial por las circunstancias del caso.

Aquí no ha habido problemas de acceso a la educación en condiciones de igualdad, sino que la cuestión gira alrededor de la obtención o no de una titulación tras la superación del currículo adaptado lo que también se engarza con los artículos 14 y 27 de la Constitución.

También vinculada al acceso a la educación de un menor autista, referida a Italia, es la doctrina plasmada en la STEDH de 10 de septiembre de 2020 a que hace mención el Ministerio Fiscal.

Además los artículos constitucionales hemos de examinarlos tomando en consideración el artículo. 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006:

"Por "discriminación por motivos de discapacidad" se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;

Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;"

También el punto 1 del artículo 24, sobre el derecho a la educación:

"1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles, así como la enseñanza a lo largo de la vida, con miras a:

1. Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades fundamentales y la diversidad humana;

2. Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad, así como sus aptitudes mentales y físicas;

3. Hacer posible que las personas con discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre."

La interpretación sobre la retroactividad de la norma más favorable.

Invirtiendo el orden de la argumentación del recurrente que esgrime el contenido del Real Decreto 217/2022, de 29 de marzo, sobre Ordenación de las Enseñanzas de la ESO, vamos a examinar el principio de aplicación de la norma más favorable que se encuentra vinculado al principio de irretroactividad.

Constituye hecho notorio que nuestro ordenamiento constitucional estatuye como norma general la irretroactividad siendo la excepción la retroactividad. Así el artículo 9 de la Constitución declara como principio la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por ello, la disposición transitoria primera del Real Decreto 217/2022, de 29 de marzo, sobre "la aplicabilidad del Real Decreto 1105/2014, de 26 de diciembre, por el que se establece el currículo básico de la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato", expresa:

"1. Durante el curso escolar 2022-2023, en los cursos segundo y cuarto de Educación Secundaria Obligatoria, las enseñanzas mínimas se regirán por lo establecido en el Real Decreto 1105/2014, de 26 de diciembre, por el que se establece el currículo básico de la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato. En todo caso, se tendrá en cuenta que los estándares de aprendizaje evaluables que figuran en los anexos de dicho real decreto tienen carácter meramente orientativo.

2. Asimismo, las pruebas que hasta el final del curso 2023-2024 realicen las administraciones educativas para la obtención directa del título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria se organizarán basándose en la configuración curricular desarrollada a partir del citado real decreto.

   No resulta de aplicación al caso de autos en que el acto impugnado deriva del curso 2019-2020.

   Dado el tenor del artículo 9.3 CE, sobre los distintos grados de la retroactividad que permite nuestro ordenamiento ( SSTC 8/1982, FJ3, 42/1986, 10 de abril FJ 3) se han pronunciado sentencias de esta Sala al hilo del examen de una norma reglamentaria (por todas la de 12 de noviembre de 2012, recurso 110/2011 con cita de otras anteriores) con referencia a que no se deslinda de modo suficiente de otros principios como son el de la seguridad jurídica o el de confianza legítima.

   Y el Tribunal Constitucional en la STC 42/1986 afirmó que:

   "la expresión "restricción de derechos individuales" del art. 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona. Por otra parte, convendrá hacer de nuevo hincapié en que lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir."

   Y en el fundamento quinto de la STC 30/2016, de 18 de febrero se ha dicho:

   "Recogiendo de nuevo lo señalado en la STC 270/2015 , FJ 7 c), procede recordar que "el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 CE garantiza, se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015 , de 5 de marzo, FJ 4). Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986 , de 10 de abril, FJ 3, y 65/1987 , de 21 de mayo, FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987 , de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989 , de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso."

   El artículo 20 del Real Decreto 217/2022 dice:

   "Artículo 20. Alumnado con necesidades educativas especiales.

1. La escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e inclusión y asegurará su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo.

2. Las administraciones educativas establecerán las condiciones de accesibilidad y diseño universal y los recursos de apoyo, humanos y materiales, que favorezcan el acceso al currículo del alumnado con necesidades educativas especiales, y adaptarán los instrumentos, y en su caso, los tiempos y apoyos que aseguren una correcta evaluación de este alumnado.

3. Con este propósito, las administraciones educativas establecerán los procedimientos oportunos para realizar adaptaciones de los elementos del currículo que se aparten significativamente de los que determina este real decreto cuando se precise de ellas para facilitar a este alumnado la accesibilidad al currículo. Dichas adaptaciones se realizarán buscando el máximo desarrollo posible de las competencias y contendrán los referentes que serán de aplicación en la evaluación de este alumnado, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o la titulación.

   ../.."

   Mas la norma reglamentaria debe tomar en consideración la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre cuya disposición transitoria tercera , se refiere a la "Obtención del título de Educación Secundaria Obligatoria al superar la Formación Profesional Básica" y dice:

   "Hasta la implantación de las modificaciones introducidas en esta Ley relativas a la evaluación y titulación de los ciclos formativos básicos el alumnado que obtenga el título Profesional Básico podrá lograr el título de Graduado o Graduada en Educación Secundaria Obligatoria, siempre que haya superado las enseñanzas de los bloques y módulos en los que están organizados estos ciclos y el equipo docente considere que se han alcanzado los objetivos de educación secundaria obligatoria y adquirido las competencias correspondientes."

   Mientras el articulo 28 relativo a evaluación y promoción, en su apartado 10 dice:

   "10. Los referentes de la evaluación, en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales, serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o titulación."

   Previamente, el Préambulo de la citada Ley expresa:

   "[...]

   Los alumnos y alumnas que al terminar educación secundaria obligatoria hayan alcanzado las competencias y los objetivos de la etapa obtendrán el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria, de acuerdo con las decisiones adoptadas de forma colegiada por su profesorado. Este título permitirá acceder al bachillerato, a la formación profesional de grado medio y, una vez superada la prueba correspondiente, a los ciclos de grado medio de artes plásticas y diseño y a las enseñanzas deportivas de grado medio; asimismo permitirá el acceso al mundo laboral.

   Es importante resaltar que todos los alumnos o alumnas que finalizan educación secundaria obligatoria, además de poder incorporarse al mundo laboral, deben tener opciones de formación posterior. Por esta razón, los alumnos y alumnas que no obtengan el título correspondiente recibirán una certificación oficial en la que constará el número de años cursados y el nivel de adquisición de las competencias. Asimismo, recibirán un consejo orientador individualizado que incluirá una propuesta sobre la opción u opciones académicas o profesionales más convenientes para continuar su proceso formativo.[...]"

   Todo lo anterior puede servir como elemento interpretativo de las disposiciones vigentes en el momento de acabar el curso el recurrente mas no conducen a una aplicación retroactiva de la norma actualmente vigente y dicha norma legal no conlleva la obtención automática de la titulación aunque, como dice el preámbulo, con la nueva Ley se hace efectivo el derecho a la educación inclusiva como derecho humano para todas las personas reconocido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por España en 2008. Mas el tenor de la disposición transitoria tercera sobre la necesidad de haber alcanzado los objetivos de educación secundaria obligatoria y adquirido las competencias correspondientes es ineludible.

La posición de la Sala. La respuesta a la cuestión de interés casacional.

No se muestran razones para anular la sentencia de instancia pues no se constata la lesión del artículo 14 CE por la no titulación.

El desarrollo legal, tanto en su redacción aplicable, artículo 11 del Real Decreto 1105/2014, de 26 de diciembre, como en la vigente, no conduce a la obtención de la titulación propia de la etapa de Educación Secundaria Obligatoria si no se ha alcanzado el conjunto de capacidades de la misma tras la pertinente evaluación del consejo orientador de la Educación Secundaria Obligatoria. A dicha consecución de capacidades puede llegarse por la vía del currículo ordinario o del currículo adaptado de los alumnos con necesidades educativas especiales, como en el caso de autos.

Tampoco se percibe lesión del artículo 27 CE ya que se ha permitido acceder al alumno con necesidades especiales al sistema educativo adaptado. El legislador ha previsto un margen para el desarrollo de la forma de obtención de la titulación, como se concluye de la nueva regulación, que no comporta la titulación automática, sino la expedición de una certificación oficial en la que conste el nivel de adquisición de competencias para tener opciones de formación posterior.

En consecuencia, la respuesta a la cuestión de interés casacional es que de la superación de los cursos de Enseñanza Secundaria Obligatoria con adaptación curriculares no deriva de modo automático la obtención de la correspondiente titulación, sino que es previo el examen por el órgano educativo competente de la efectiva adquisición de las competencias propias de la etapa educativa en cuestión.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alexander contra la sentencia de 1 de marzo de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el recurso de apelación número 378/2021.

Fijar como doctrina casacional la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho.

En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.