STS 534/2023, 27 de Abril de 2023

Las mercantiles Casino Torremar S.A., Valisa Internacional S.A., Lancry, S.A., Apuesting S.L. y Salones Galaxia S.L. interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. Por decreto de 7 de septiembre de 2020 el Letrado de la Administración de Justicia, admitió a trámite el recurso.

La representación procesal de las partes recurrentes formalizó la demanda por escrito de 10 de noviembre de 2020, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"dicte Sentencia estimando el recurso, DECLARANDO NULO DE PLENO DERECHO El APARTADO TRES DE LA DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA, DE LA ORDEN SND/414/2020, DE 16 DE MAYO, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, Y ESTIMANDO PROCEDENTE LA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A "CASINO TORREMAR, SA", "VALISA INTERNACIONAL, SA", "LANCRY, SA", "APUESTING, SL" Y "SALONES GALAXIA, SL", en los términos formulados en el presente Escrito de Demanda."

Por decreto de 17 de diciembre de 2020, el Letrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por desistido y apartado de la prosecución del recurso al recurrente APUESTING SL, continuando la tramitación del procedimiento con el resto de los recurrentes.

El Abogado del Estado por escrito de 28 de diciembre de 2020, contestó a la demanda, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, en el fundamento previo segundo manifestó la falta de competencia, y concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dicte sentencia por la que se inhiba en favor de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al ser ésta la competente para el conocimiento del presente asunto, subsidiariamente, desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente."

La representación procesal de las partes recurrentes y el Abogado del Estado, presentaron sendos escritos de conclusiones con el resultado que obra en autos y por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2021, se declaran conclusas las actuaciones quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por auto de 11 de abril de 2021 acordó:

"Declarar su incompetencia para el conocimiento del recurso, por corresponder ésta a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a la cual deberán ser remitidas las presentes actuaciones."

Por auto de 30 de noviembre de 2022, la Sección Primera de esta Sala se acordó:

"1.º Declarar la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso contencioso-administrativo.

2. Remitir las presentes actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, para que continúe ante ella la tramitación del citado recurso contencioso-administrativo.

3. Poner esta resolución en conocimiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª); y

4. Notificar la presente resolución a las partes personadas."

Recibidas las actuaciones en esta Sección, por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2023, se convalidan las mismas y quedan pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 10 de febrero de 2023 se señaló para votación y fallo el 18 de abril de 2023, si bien se deliberó el 25 de abril, por necesidades del servicio, y en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso.

Las recurrentes Casino Torremar S.A., Valisa Internacional S.A., Lancry, S.A. y Salones Galaxia S.L. interponen recurso contencioso administrativo en el que interesan la nulidad de pleno Derecho del apartado Tres de la disposición final segunda , de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, y que estimemos procedente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a Casino Torremar S.A., Valisa Internacional S.A., Lancry, S.A. y Salones Galaxia S.L.

Dejamos ya reflejado el contenido de la susodicha disposición:

"Disposición final segunda . Modificación de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Se introducen las siguientes modificaciones en la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad:

Tres. Se modifica el artículo 10 que queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 10. Reapertura de los establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados.

1. Podrá procederse a la reapertura al público de todos los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales cuya actividad se hubiera suspendido tras la declaración del estado de alarma en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta igual o inferior a 400 metros cuadrados, pudiendo, en el caso de superar este límite, acotar el espacio que se reabra al público ajustándose a este umbral, siempre que cumplan todos los requisitos siguientes:

   1. Que se reduzca al treinta por ciento el aforo total en los locales comerciales. En el caso de establecimientos distribuidos en varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción. En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros entre clientes. En los locales comerciales en los que no sea posible mantener dicha distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.

   2. Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores de 65 años.

   3. Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo.

2. En el caso de establecimientos y locales comerciales que se encuentren dentro de parques o centros comerciales, podrán proceder a su reapertura al público siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta al público igual o inferior a 400 metros cuadrados o acoten la misma a este umbral, y cuenten con acceso directo e independiente desde la vía pública.

3. Lo dispuesto en este capítulo, a excepción de las medidas de seguridad e higiene que se prevén en los artículos 4, 11 y 12, no será de aplicación a los establecimientos y locales comerciales minoristas que ya estaban abiertos al público de acuerdo con el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, los cuales podrán continuar abiertos, pudiendo ampliar la superficie útil de exposición y venta hasta 400 metros cuadrados, para la venta de productos autorizados en dicho artículo 10.1 u otros distintos.

4. Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su superficie útil de exposición y venta.

   Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellas que se encuentren ubicadas dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde la vía pública.

5. Todos los establecimientos y locales que puedan proceder a la reapertura al público según lo dispuesto en este capítulo, podrán establecer, en su caso, sistemas de recogida en el local de los productos adquiridos por teléfono o en internet, siempre que garanticen una recogida escalonada que evite aglomeraciones en interior del local o su acceso.

6. Podrá establecerse un sistema de reparto a domicilio preferente para colectivos determinados.

7. Cuando así lo decidan los Ayuntamientos correspondientes, y debiendo comunicar esta decisión al órgano competente en materia de sanidad de la comunidad autónoma, podrán proceder a su reapertura los mercados que desarrollan su actividad al aire libre o de venta no sedentaria en la vía pública, comúnmente denominados mercadillos, dando preferencia a aquellos de productos alimentarios y de primera necesidad y procurando que sobre los productos comercializados en los mismos se garantice su no manipulación por parte de los consumidores. Los Ayuntamientos establecerán requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes.

   En todo caso, se garantizará una limitación al veinticinco por ciento de los puestos habituales o autorizados y una afluencia inferior a un tercio del aforo habitual pudiendo alternativamente procederse al aumento de la superficie habilitada para el ejercicio de esta actividad de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación."

   También, en el segundo otrosí la demanda reputa que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, del que trae causa la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, cuya disposición final segunda , apartado tres, es objeto del presente recurso, es inconstitucional, en los términos expuestos en su escrito.

   Arguye que el meritado apartado Tres de la disposición final segunda de la Orden SND/414/2020 es nulo por conculcar el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 y el artículo 9.3. CE.

   Señala que para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, se fijaron los parámetros en que se desarrollaría la Fase 2 de la desescalada, en aquellos territorios que fueran accediendo a la misma.

   En dicha Fase 2 se permitió, entre otros aspectos, la reapertura de los establecimientos de comercio minorista y se flexibilizaron las condiciones fijadas en la Orden anterior respecto a los locales de hostelería y restauración. En todos estos ámbitos, se establecían medidas de higiene y aforo, pero se permitía su apertura.

   Indica que, ante la ausencia de mención expresa a las actividades de juego y apuestas y las dudas que dicha omisión suscitó entre las empresas afectadas, el Ministerio de Consumo, a través de la Dirección General de Ordenación del Juego, publicó una "nota aclaratoria", sin firma ni fecha, en la que se confirmaba que la exclusión de esta actividad se había realizado de forma consciente. Dicha "nota aclaratoria" se adjuntó como Documento nº. 8, junto al escrito de interposición del presente recurso.

   Dejamos constancia de la susodicha nota aclaratoria:

   "Nota aclaratoria en relación con la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad y los locales de juego de ámbito privado.

   El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo de 2020, en su anexo Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3, menciona expresamente a: "Casinos; Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar; Salones de juego; Salones recreativos; Rifas y tómbolas; Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego; Locales específicos de apuestas".

   Por su parte, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad en su art. 10.3 menciona lo siguiente: "Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su superficie útil de exposición y venta. Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellos que se encuentren ubicados dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde el exterior".

   Por último, el pasado sábado 16 de mayo, el Boletín Oficial del Estado publicaba la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, que modifica en su disposición final segunda la Orden SND/399/2020 para señalar lo que sigue: "Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellas que se encuentren ubicadas dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde la vía pública".

   Por todo lo anterior, de ninguna manera cabe interpretar que la ausencia de mención expresa a "Casinos; Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar; Salones de juego; Salones recreativos; Rifas y tómbolas; Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego; Locales específicos de apuestas" de ámbito privado sea un olvido por parte del legislador sino su voluntad expresa de mantener en todos sus términos la suspensión de apertura del RD 463/2020, hasta que, de manera expresa, se manifieste lo contrario."

   Tras ello sostiene la demanda que dicha exclusión no se justifica, ni en el expediente administrativo al que la parte ha tenido acceso tras la interposición del presente recurso, ni en la propia Orden ni en la "nota aclaratoria" referida.

   A su entender conculca el artículo 9.3. CE

   Considera que el apartado Tres de la disposición final segunda, incurre en arbitrariedad y resulta discriminatorio respecto a un concreto sector de actividad empresarial, que es el referido a los Juegos y Apuestas de carácter privado, al no posibilitar su reapertura durante la Fase II del proceso de desescalada, sin ningún tipo de justificación que pueda sustentar el distinto trato recibido respecto de otros sectores y actividades asimilables.

   Aduce que al tiempo de publicarse la Orden en cuestión, esto es, el día 16 de mayo de 2020, la evolución epidemiológica se consideraba positiva, lo cual permitió, en el ámbito del comercio minorista y de prestación de servicios, la reapertura al público de estos establecimientos, acotando espacios de 400 metros cuadrados abiertos al público en caso de tener una superficie mayor, así como de centros y parques comerciales; respecto a las actividades de hostelería y restauración, la reapertura al público para consumo en el local, salvo las discotecas y locales de ocio nocturno; la reapertura de zonas comunes de hoteles y alojamientos turísticos; la reapertura de locales y establecimientos destinados a actos y espectáculos culturales (cines, teatros, auditorios, etc.), de salas de exposiciones y centros con visita pública; así como la reapertura de piscinas recreativas, la celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocio y conferencias, etc.

   A su entender las actividades descritas tienen como común denominador la afluencia de público y su desarrollo en el interior de locales.

   Tampoco deduce ninguna justificación del expediente administrativo ya que los 3 escuetos documentos que lo integran ( "Informe de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad", "Informe de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad al proyecto de orden ministerial" y el "Informe de la Abogacía del Estado al proyecto de orden"), no contienen ninguna referencia a los concretos motivos que justifican la inclusión o exclusión de un específico sector de actividad del ámbito de aplicación de la Orden, y tampoco contienen ninguna mención expresa a las actividades de juego y apuestas.

   Entiende que este trato desigual y discriminatorio supuso que el Sector del Juego y las Apuestas reiniciara su actividad con un retraso de varias semanas respecto a otras actividades equiparables (en cuanto a realización en el interior de locales y con afluencia de público), lo cual reputa carente de justificación y ha causado un perjuicio económico que tiene que ser resarcido.

   A lo anterior añade una prolija exposición sobre el quebranto del artículo 14 CE por establecer desigualdades injustificadas y discriminatorias.

   Defiende que esta discriminación se realiza sin justificación objetiva dado que la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, nada dice en aras de fijar dicha justificación.

   Sostiene que todo parece indicar que el sector del juego privado, había sido "olvidado", en cuanto a su reapertura.

   La parte se pregunta, qué diferencia hay entre, por ejemplo, un salón de juego de cualquier localidad española, donde el número clientes es muy reducido, son locales en general amplios, que cuentan con medios de control de entrada, y buenos sistemas de ventilación exigidos por su normativa específica de aplicación y parámetros tecnológicos avanzados por encima de la media, y un local de hostelería o un comercio minorista. Y la respuesta le parece clara, en cuanto a la prevención de posibles contagios de COVID-19, están más preparados técnicamente y más controlados en cuanto a la recepción de clientes los locales de juego privado que el resto, y por supuesto, más que los locales donde se expiden juegos de titularidad pública, que suelen ser de dimensiones reducidas y en algunos casos con instalaciones muy precarias.

   También se explaya acerca de la vulneración del artículo 38 CE, libertad de empresa, pues cualquier excepción a esta libertad tiene que ser interpretada restrictivamente y respetar los principios de legalidad, proporcionalidad e igualdad.

   Considera que no existe una normativa reguladora de aplicación de carácter legal que habilite para establecer mediante la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, una medida como la aquí cuestionada, que restringe de manera frontal la libertad de empresa y no resulta idónea y proporcionada con el fin teóricamente pretendido, al no incluir en la denominada Fase 2, la reapertura de los locales de juego privado.

   Defiende que no incluir entre las actividades empresariales autorizadas en la Orden de la Fase 2, a las empresas de juego privado, conculca el artículo 38 de la Constitución Española.

   Por último, sostiene que el apartado tres ha causado a las mercantiles Casino Torremar S.A., Valisa Internacional S.A., Lancry, S.A. y Salones Galaxia S.L. un perjuicio económico que ha de ser indemnizado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31.2 LJCA.

   Las mercantiles recurrentes aportan al presente escrito un informe pericial, en el que se realiza una valoración del perjuicio económico que sufrieron durante los días que permanecieron en Fase 2, esto es, sin poder reabrir al público sus establecimientos.

   Deja constancia de que las empresas recurrentes tienen salones de juego ubicados en distintas Comunidades Autónomas, que permanecieron cerrados en Fase 2 durante 2 semanas, en un rango de fechas comprendido entre el 25 de mayo de 2020 y el 21 de junio de 2020, dependiendo de la Comunidad Autónoma de ubicación de los salones de juego (Andalucía, Aragón, Castilla La Mancha, Cataluña, Madrid, Navarra y La Rioja).

   La cuantificación de la indemnización la realiza atendiendo al lucro cesante, es decir, lo dejado de percibir durante los 14 días en que los salones de juego permanecieron cerrados durante la Fase 2, incrementado con los costes en los que las empresas incurrieron durante dicho período, tales como alquileres, suministros, costes de personal, etc.

La oposición del Abogado del Estado.

Objeta en primer lugar la falta de competencia de la Audiencia Nacional.

Rechaza la alegada nulidad de pleno Derecho al vulnerarse el artículo 9.3 CE.

También refuta la alegada vulneración del principio de igualdad.

Subraya que es evidente que si el Real Decreto 463/2020 hizo una mención diferenciada de estos establecimientos, sin homologarlos en ningún caso a los establecimientos y locales comerciales es, precisamente, porque sus circunstancias son diferentes.

Señala que respecto de los locales concesionarios de juego público estatal tampoco puede entenderse que exista una situación asimilable.

Recalca las singularidades que los locales y establecimientos en los que se desarrollan actividades de juegos y apuestas presentan, y la necesidad de un tratamiento ad hoc para evitar que se pudieran constituir en un foco de propagación de la epidemia, una vez más atendiendo a las extraordinarias circunstancias y el nivel de incertidumbre en el que se adoptaban las decisiones que se evidencian aún más a la luz de las disposiciones de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, por la que se entró en la denominada Fase 3, que permitió la apertura de estos locales.

Indica que la nota informativa viene a subrayar lo que resulta evidente de la Orden Ministerial: si en el Real Decreto 463/2020 se establecía de una manera clara y separada la necesidad de cierre de los locales de juego privados, la falta de mención de los mismos en la Orden Ministerial, evidentemente, implica que no podían abrir aún en la Fase 2.

Rechaza la alegada vulneración del artículo 38 CE en relación con los artículos 53.1 CE y 128.2 de la Ley 39/2015.

Sostiene que las alusiones a la supuesta inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020 que determinaría para la demanda la nulidad de la Orden Ministerial impugnada no pueden admitirse puesto que no cabe la impugnación indirecta de una norma con rango de ley.

Sobre la indemnización solicitada, destaca que falta el presupuesto que las entidades recurrentes anudan a su solicitud de indemnización puesto que la norma no es nula.

Consideraciones previas.

Dado el tiempo transcurrido entre la interposición de la demanda ante la Audiencia Nacional y la contestación a la misma por el Abogado del Estado en la Audiencia Nacional se han producido vicisitudes que conviene reflejar antes del examen de la pretensión.

La alegada falta de competencia de la Audiencia Nacional fue zanjada por auto de la Sección Primera de esta Sala de 30 de noviembre de 2022 declarando la competencia del Tribunal Supremo.

Y los autos de esta Sala y Sección de 4 de mayo de 2020 ( recurso 99/2020), de 12 de mayo de 2020 ( recurso 102/2020) y de 19 de febrero de 2021 ( recurso 170/2020) se han pronunciado acerca de la falta de jurisdicción respecto del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuya eventual inconstitucionalidad correspondía determinar al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021 (recurso de inconstitucionalidad 2054-2020), se ha pronunciado sobre el citado Real Decreto tras contrastarlo con el artículo 38 CE con el siguiente fallo:

"1.º Inadmitir la pretensión de inconstitucionalidad dirigida contra la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.

2. Estimar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; y, en consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d), y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11:

   1. Los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7.

   2. Los términos "modificar, ampliar o" del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.

3. Desestimar, en todo lo demás, el recurso de inconstitucionalidad."

   Previamente en el fundamento Noveno, apartado cuarto ha dicho:

   (ii) Tampoco afecta a la libertad de empresa la última de las reglas que se contienen en el artículo 10.1, relativa a los establecimientos que pueden abrir al público: "en cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté desarrollando". Esta regla no limita o restringe, en general, la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere; sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

   Advertido lo anterior, procede entrar en el enjuiciamiento de las medidas del art.10 que sí afectan al libre ejercicio de la actividad empresarial; examen que ha de iniciarse con el análisis de las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales, como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas; así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración (números 1, 3 y 4).

   El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE ampara "el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial" ( STC 8/1984, FJ 3, reiterada entre otras en SSTC 112/2006, de 5 de abril, FJ 8; 135/2012, de 19 de junio, FJ 5, y 35/2016, de 3 de marzo, FJ 3). No hay duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar "excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad" ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente ( STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito.

   La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional ( art. 43.1 y 2 CE). Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad, y 54. 2 (letras c] y d]) de la Ley 33/2011, general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente, como quedó dicho en el fundamento anterior, la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de empresas" o el "cierre preventivo de [...] instalaciones, establecimientos, servicios e industrias" cuando las circunstancias en ellos descritas ("riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones, y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda) lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (y que los propios recurrentes consideran posiblemente necesarias), por lo que sería suficiente con remitirnos a lo ya expuesto.

   Ahora bien: en lo que específicamente afecta a la libertad de empresa (y a otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del título primero de nuestra Constitución, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales), la LOAES admite además, en los apartados b) a e) del reiteradamente citado artículo 11, unas posibilidades de actuación e intervención especialmente intensas, que alcanzan hasta la práctica de "requisas temporales de todo tipo de bienes", la imposición de "prestaciones personales obligatorias", la intervención y ocupación transitorias de "industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza", la limitación o racionamiento del "uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad", o la impartición de "las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento" de ciertos servicios. Aspectos todos ellos que inciden, y restringen poderosamente, el derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial.

   Adicionalmente, cabe subrayar que el alcance, indiscutidamente restrictivo, del precepto aquí debatido tampoco puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación. En efecto, basta nuevamente la mera lectura de la norma para observar que la "suspensión de actividades" que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos "minoristas", que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas ("alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio"); o las "actividades de hostelería y restauración" (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los "servicios de entrega a domicilio"). Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general.

   Finalmente, cabe destacar que ni siquiera la demanda tacha estas reglas de desproporcionadas, con arreglo al tiempo y a las circunstancias de su adopción; ni desglosa la distinta incidencia de estas reglas sobre los diversos sectores de actividad. Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños. Basta con remitirnos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (por todas, Reglamento BGBI. II núm. 96/2020, de 16 de abril, del ministro federal de Asuntos Sociales, Asistencia y Protección de los Consumidores del Gobierno austriaco en relación con las medidas provisionales para evitar la propagación del COVID-19).

   La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos ( art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.

   Por otra parte, el apartado 6 del art.10, introducido por el artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, "habilita al ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos o actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine". En esos apartados se contemplan las limitaciones que afectan a la libertad de empresa, las cuales, una vez fijadas en el Real Decreto, no pueden ser ampliadas ni modificadas sino por el propio Consejo de Ministros, mediante un nuevo decreto del que se diera cuenta inmediata al Congreso de los Diputados ( art. 116.2 CE).

   Los efectos de la declaración de un estado de alarma han de contenerse en el decreto que lo instaure; acto normativo que "establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara" ( STC 83/2016, FJ 10). Entre tales efectos han de figurar las medidas que el Gobierno estime indispensables para hacer frente a las circunstancias extraordinarias que llevaron a esta declaración; medidas que, en lo que hace a la posible limitación excepcional de derechos fundamentales, se contemplan en los artículos 11 y 12 LOAES. A partir de ahí, la Ley Orgánica no excluye que las medidas originariamente incluidas en el decreto que declare la alarma puedan ser modificadas por el propio Gobierno, tanto en el lapso de inicial vigencia de este estado de crisis como durante su eventual prórroga; siempre en el respeto, en esta última hipótesis, a lo autorizado por el Congreso de los Diputados. En suma, la Ley Orgánica no impone que las medidas acordadas por el Gobierno queden siempre directa y exhaustivamente disciplinadas por el decreto que instaure el estado de alarma, sin remisión a disposiciones o actos ulteriores; ni descarta, tampoco, su posible modificación. Prevé, antes bien, que "el Gobierno también dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con este" (art. 8.2).

   Señalado lo anterior, es preciso recordar que el Gobierno debe inexcusablemente dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados del decreto por el que declare el estado de alarma ( art. 116.2 CE y arts. 8.1 LOAES y 162.1 del Reglamento de esa Cámara). Esta comunicación no merma su competencia para mantener, hasta por quince días, este estado de crisis, si bien propicia un control parlamentario (de naturaleza política STC 83/2016, FJ 10), que quedaría privado de sentido si el propio Consejo de Ministros pudiera modificar o ampliar, sin nueva comunicación al Congreso, el contenido del decreto dictado o apoderar a otras autoridades, desde un principio o más tarde, para efectuar tal cambio o ampliación. En ambas hipótesis se malograría tanto la debida información a los representantes de la ciudadanía sobre el alcance efectivo de la alarma constitucional, como el control parlamentario que la Constitución recoge para los estados de crisis (art. 116.5 y 6), el cual no puede soslayarse.

   A este inconstitucional resultado se llegó, sin embargo, con la introducción del apartado 6 de este artículo 10, por el citado Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo. El apoderamiento al titular de un departamento ministerial para alterar (no solo en sentido restrictivo: "modificar, ampliar o restringir") lo dispuesto por el Consejo de Ministros en el real decreto, le permitió intensificar o extender las limitaciones ya establecidas a la libertad de empresa de las que se informó al Congreso; o, en otras palabras, reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, facultades todas ellas solo al alcance del Gobierno mismo, que "responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados" ( art. 108 CE). Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados; garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir.

   En consecuencia, los términos "modificar" y "ampliar" del apartado 6 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 son contrarios al artículo 38, en relación con el art. 116.2, ambos de la Constitución."

   Finalmente, en el fundamento DECIMOPRIMERO al establecer el alcance de la sentencia modula los efectos de la declaración de nulidad y en el párrafo segundo del apartado final a) establece:

   "Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE)."

Los pronunciamientos anteriores llevados al caso de autos. Reiteración de lo dicho en STS de 2 de febrero de 2023 (recurso 465/2022 ).

El Tribunal Constitucional zanjó en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 resuelto por su sentencia n.º 148/2021, de 14 de julio de 2021, la cuestión de que no afectaba a la libertad de empresa la adopción de medidas como las reflejadas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en atención a las circunstancias concurrentes.

Resulta, pues, innecesario que este Tribunal se explaye sobre la cuestión.

Entrando ya en el examen de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, que encuentra su cobertura en el Real Decreto 463/2020 a fin de modular las medidas de restricción en la llamada fase II del proceso de desescalada no se vislumbra quebranto del artículo 14 CE ni del artículo 9.3. CE por la inclusión del comercio minorista, hostelería y restauración y la no inclusión del sector del juego privado, casinos, establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, salones de juego, salones recreativos, rifas y tómbolas, otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego, locales específicos de apuestas entre las actividades que podían proceder a su reapertura al público.

El examen de la Orden pone de relieve que la apertura de los establecimientos de hostelería y restauración para consumo en el local tuvo la excepción, artículo 18.1, de los locales de discotecas y bares de ocio nocturno.

Y, si bien es cierto que en el parco expediente administrativo no figura documentación que acompañe la elaboración de la disposición impugnada si fue aportada por el Abogado del Estado al contestar la demanda, no de forma material, mas si indicando su referencia "Plan Transición Nueva Normalidad" en la página web del Ministerio de Sanidad (https://www.mscb.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/PlanTransicionNuevaNormalidad.pdf) tal cual indica el informe-modelo firmado a 14 de enero de 2022 y emitido por la Dirección General de Salud Pública de la Secretaria de Estado de Sanidad, Ministerio de Sanidad, sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las que se solicita una indemnización por cierre de establecimiento/actividad comercial al Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, durante la vigencia del Real Decreto 463/22020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Indica el meritado informe que la desescalada fue gradual en base a los datos del panel de indicadores.

Tiene razón el Abogado del Estado al poner de relieve que los salones de juego son establecimientos sujetos a normativa propia, estatal y autonómica, en los que la regulación vigente autoriza un servicio de bar o la posibilidad de fumar con horarios que no responden a los de la hostelería, la restauración o el comercio minorista.

Asimismo, es relevante el intercambio de objetos entre empleados y clientes (cartones, fichas) o el uso de equipamientos (máquinas de azar o apuestas) por múltiples usuarios. Elementos todos que en las fechas de la Orden constituían aspectos relevantes en la fijación de medidas de actuación frente al Covid-19.

No hay, por tanto, discriminación al no existir un término válido de comparación ni tampoco arbitrariedad dadas las especiales características de la actividad.

No estamos en un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración (Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, artículos 91 y 92, y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículos 32 a 35) aunque los recurrentes hubieren utilizado argumentos de tal acción y el Abogado del Estado hubiere contestado.

En consecuencia, al no reputarse nulo el apartado tres de la disposición final segunda de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, ningún pronunciamiento de daños y perjuicios procede ya que dicha pretensión no es autónoma sino derivada de la pretensión de anulación de la disposición que se recurre.

Costas.

Conforme a lo establecido en el artículo 139.1 LJCA, no procede la imposición de costas, dada la complejidad que ha suscitado la regulación de las medidas Covid.

Desestimar el recurso número 73/2023 deducido por la representación procesal de Casino Torremar S.A., Valisa Internacional S.A., Lancry, S.A. y Salones Galaxia S.L. contra el apartado tres de la disposición final segunda , de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.