SAN, 15 de Marzo de 2023
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2023:2029 |
| Número de Recurso | 903/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000903 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 17398/2019
Demandante: INTERNATIONAL CONSOLIDATES AIRLINES GROUP (ICAG)
Procurador: D. JOSÉ LUIS PINTO-MAROTO RUIZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidenta:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a quince de marzo de dos mil veintitrés.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 903/2019, seguido a instancia de INTERNATIONAL CONSOLIDATES AIRLINES GROUP (ICAG), que comparece representada por el Procurador D. José Luis Pinto-Maroto Ruiz y asistido por Letrado, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de septiembre de 2019 (RG 2283/2018); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 1.788.848,25 €.
PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2019, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 30 de junio de 2020. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 29 de julio de 2020.
TERCERO.- Se admitió la prueba instada. Se presentaron escritos de conclusiones los días 22 de octubre y 16 de noviembre de 2020. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 1 de marzo de 2023.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de septiembre de 2019 (RG 2283/2018), que desestimó el recurso en relación con el IS ejercicios 2013 y 2014.
Los motivos de impugnación son tres:
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- La deducibilidad de las retribuciones satisfechas a los consejeros de la sociedad -pp. 5 a 78-.
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- Sobre la improcedencia del ajuste relativo al bono convertible emitido por ICAG -pp. 79 a 112-.
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- Procedencia del ajuste negativo derivado de las acciones entregadas a los empleados en 2014 (PSP 2011) -pp. 112 a 129-.
SEGUNDO.- La deducibilidad de las retribuciones satisfechas a los consejeros de la sociedad.
A.- Como conocen las partes esta materia ha sido tratada en las SAN (2ª) de 22 de septiembre de 2022 (Rec. 904/2019 ) y 8 de marzo de 2023 (Rec. 908/2019 ), estimándose el recurso.
B.- Los hechos necesarios para resolver se describen con detalle en el acta.
De su lectura se infiere que:
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- La Sociedad INTERNATIONAL CONSOLIDATED AIRLINES GROPU SA (IAG), es la sociedad holding de BRTISH ARIWAYS e IBERIA. Siendo una entidad que cotiza -p. 5-.
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- Las funciones del Consejo de Administración se describen en las pp. 5 y 6, diferenciando la sociedad entre consejeros con funciones ejecutivas y consejeros con funciones no ejecutivas.
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- En las pp. 4 a 6 de la Resolución del TEAC se transcribe el art. 37 de los Estatutos de la entidad. Dicho artículo establece el carácter retribuido de los miembros del Consejo de Administración de la entidad y distingue entre consejeros con o sin funciones ejecutivas.
Al ser esencial para la solución del debate, debemos reflejar el extenso contenido del art 37 de los Estatutos. Los cuales rezan:
"Artículo 37. Retribución.
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- El cargo de Consejero es retribuido.
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- La retribución de los Consejeros en su condición de tal consistirá en una asignación fija, anual o periódica, y en una retribución variable en especie.
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- La remuneración, global y anual, para todo el Consejo de Administración y por los conceptos anteriores, será la cantidad que a tal efecto determine la Junta General (que permanecerá vigente hasta tanto ésta no acuerde su modificación), si bien el Consejo de Administración podrá reducir este importe en los ejercicios en que lo estime conveniente. Corresponderá al propio Consejo de Administración la distribución del importe citado entre los administradores en la forma, momento y proporción que libremente determine, pudiendo existir retribuciones diferentes en función de (i) las características concurrentes en cada Consejero o categoría de Consejeros, (ii) las funciones y responsabilidades atribuidas dentro del Consejo y sus Comisiones y (iii) las restricciones previstas en los presentes estatutos sociales o en el Reglamento del Consejo de Administración en relación con el cobro de retribución por el cargo de Consejero en otra u otras sociedades del Grupo, correspondiendo igualmente al Consejo la determinación de la periodicidad y forma de pago de la asignación. Los Consejeros no podrán ser retribuidos más de una vez por el desempeño de tal cargo si pertenecen al Consejo de Administración de otra u otras sociedades del Grupo.
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- Sin perjuicio de las retribuciones anteriormente mencionadas, la retribución de los Consejeros ejecutivos también podrá consistir en la entrega de acciones, o de derechos de opción sobre las mismas o en cantidades referenciadas al valor de las acciones. La aplicación de esta modalidad de retribución requerirá el acuerdo de la Junta General, expresando, en su caso, el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.
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- Adicionalmente, los administradores tendrán derecho al abono o reembolso de los gastos razonables en que éstos hubieran incurrido adecuadamente como consecuencia de su asistencia a reuniones y demás tareas relacionadas directamente con el desempeño de su cargo de administrador, tales como los de desplazamiento, alojamiento, manutención y cualquier otro en que pudiera incurrir.
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- Con independencia de las retribuciones previstas en los subapartados precedentes, derivadas de la pertenencia al Consejo de Administración, los Consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, sea cual fuere la naturaleza de su relación con la Sociedad, tendrán derecho a percibir las remuneraciones, laborales o profesionales, fijas o variables, dinerarias o en especie, que, por acuerdo del Consejo de Administración, procedan por el desempeño de dichas funciones, incluyendo la participación en los sistemas de incentivos que, en su caso, se establezcan con carácter general para la alta dirección de la Sociedad que podrán comprender entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, en todo caso con sujeción a los requisitos que se establezcan en la legislación vigente en cada momento, y la participación en los sistemas de previsión y seguro oportunos. En caso de cese en dichas funciones podrán tener derecho, en los términos y condiciones que apruebe el Consejo de Administración, a una compensación económica adecuada. Las retribuciones que correspondan por los conceptos señalados y los demás términos y condiciones de la relación se incorporarán al oportuno contrato, que deberá ser aprobado por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El Consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación.
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- La Sociedad podrá, adicionalmente, contratar un seguro de responsabilidad civil para cualquier consejero o antiguo consejero de la Sociedad o de cualquier sociedad vinculada en las condiciones usuales y razonables teniendo en cuenta las circunstancias de la propia Sociedad. La Sociedad reembolsará a los administradores los gastos que hayan realizado e indemnizará a cualquier consejero o antiguo consejero de la Sociedad o de cualquier sociedad vinculada de los perjuicios que hayan experimentado a consecuencia o con ocasión del desempeño de las funciones propias de su cargo, incluidos los que se deriven de procedimientos penales, administrativos o civiles entablados en su contra, excepción hecha de los gastos y perjuicios que traigan causa del incumplimiento por los administradores de sus deberes legales frente a la Sociedad. Ningún consejero o antiguo consejero de la Sociedad o de una sociedad vinculada será responsable ante la Sociedad o los accionistas por los beneficios facilitados en virtud de este artículo y la percepción de dichos beneficios no incapacitará a dicha persona para ser o llegar a ser consejero de la Sociedad.
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- A los Consejeros, una vez hayan cesado, se les aplicará el régimen de derechos que apruebe la Junta General (en su caso, como parte de la política de remuneraciones de los Consejeros) en relación con los billetes de avión de las compañías aéreas filiales o participadas de la Sociedad y con las que la Sociedad (o sus compañías aéreas filiales o participadas) mantenga acuerdos sobre esta materia".
C.- Bastaría, por lo tanto, por dar por reproducido lo razonado en las indicadas sentencias, pues el supuesto de hecho es idéntico, si bien enjuiciando otros ejercicios. En la primera de las sentencias el ejercicio 2011 y en la segunda el 2012. Ahora enjuiciamos los ejercicios 2013 y 2014.
No obstante, la Sala quiere reforzar los argumentos dados en nuestras anteriores sentencias.
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- El criterio que viene sosteniendo la Sala al enjuiciar el problema de la retribución de los Administradores es que se trata de un problema de legalidad. Por lo tanto, cuando la retribución se ajusta a lo establecido en la legislación mercantil y en los estatutos de la sociedad estaremos ante un gasto deducible. Por el contrario, no se considerará gasto...
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